PROCEDIMIENTO DE FAMILIA. en los procedimientos matrimoniales seguidos sin consenso entre los cónyuges, no pueden atribuirse viviendas distintas de aquella que constituye la vivienda familiar.

El presente supuesto parte de los siguientes antecedentes. En un procedimiento de divorcio, el padre solicita que la guarda y custodia del hijo menor se atribuya a la madre, patria potestad compartida, visitas, uso del domicilio a favor de la madre y del hijo, y que se fije una determinada cantidad en concepto de alimentos. La especialidad del presente caso radica en que el padre solicita se atribuya en su favor el uso de una segunda vivienda, propiedad del matrimonio, y todo ello una vez finalice el contrato de arrendamiento suscrito sobre tal segunda vivienda. La madre contesta a la demanda interesando las medidas que entiende oportunas.

El Juzgado de 1ª Instancia (Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Albacete) dicta Sentencia por la que, en lo que al presente caso interesa, atribuye al padre el uso y disfrute de esa segunda vivienda.

La madre recurre en apelación, siendo desestimada la misma por la Audiencia Provincial (Sección 1ª de la Audiencia de Albacete).

La madre interpone Recurso de casación contra la Sentencia de la Audiencia, alegando en esencia infracción del artículo 91 y 93 del Código Civil, así como existencia de interés casacional por oposición a jurisprudencia del Tribunal Supremo.

El Ministerio Fiscal presenta escrito solicitando la confirmación de la Sentencia recurrida.

La Sala de lo Civil del Tribunal Supremo en Sentencia de 3 de marzo de 2.016, (Ponente Sr. Seijas Quintana), resuelve la cuestión, y así el motivo se estima.

El recurso se formula esencialmente contra el pronunciamiento de la Sentencia que atribuye al esposo el uso y disfrute de una vivienda que no constituye domicilio familiar.

Señala el TS que desde la modificación legislativa que introdujo el divorcio como forma de disolución del matrimonio, se ha discutido acerca de la posibilidad de atribuir las denominadas segundas residencias, en el curso de un procedimiento matrimonial. El artículo 91 del CC solo permite al Juez, en defecto de acuerdo, o de no aprobación del acuerdo presentado, atribuir el uso de la vivienda familiar. El artículo 774.4 de la LEC repite esa misma regla. De esta regulación se deduce que el uso de los segundos domicilios que no constituyan vivienda familiar, no puede ser efectuado por el Juez en el procedimiento matrimonial seguido con oposición de las partes o, lo que es lo mismo, sin acuerdo.

En consecuencia, el TS formula la siguiente doctrina a los efectos de unificar la de las Audiencias Provinciales en esta materia: en los procedimientos matrimoniales seguidos sin consenso entre los cónyuges, no pueden atribuirse viviendas distintas de aquella que constituye la vivienda familiar.

Se sigue en consecuencia el criterio ya mantenido en Sentencias anteriores, como las de 9-5-12 y 19-12-13.

En consecuencia se estima el Recurso de Casación, y se casa la Sentencia de la Audiencia en el único sentido de dejar sin efecto el uso a favor del esposo de la segunda vivienda.