GUARDA Y CUSTODIA

 

MODIFICACION DE MEDIDAS.

 

1). Petición de cambio de custodia individual por custodia compartida.

 

Cada vez son más las resoluciones de las Audiencias Provinciales que ponen de relieve que una cuestión es determinar el modelo de custodia en el momento en que los progenitores rompen la relación, y otra cosa muy distinta es solicitar la modificación. En este último caso no se trata de analizar qué progenitor es el más idóneo para que ejerza la custodia, o si la custodia compartida tutela mejor el interés de los hijos menores que la custodia individual, sino que se trata de comprobar que desde que se adoptaron las medidas se ha producido alguna circunstancia sobrevenida que justifique que debe cambiarse la custodia individual por la compartida.

 

Respecto a si se necesita que el cambio de circunstancias sea sustancial, existe una importante flexibilidad por parte de los Juzgados y Tribunales para no exigir formalmente este requisito, pues finalmente hay que estar al interés del menor.

 

Suele utilizarse como base de la demanda de modificación de medidas el cambio de criterio por parte del Tribunal Supremo, si bien hay que indicar que si cuando se pactó la custodia individual ya existía la posibilidad (legal y jurisprudencial) de acordar la custodia compartida, la nueva jurisprudencia del Tribunal Supremo no puede alegarse como causa para modificar el modelo de custodia.

 

Distintos motivos por los que se solicita el cambio de custodia individual a custodia compartida.

 

A). El hijo tiene más edad.

 

Si el menor tenía 5 años en el momento de acordarse la custodia, y en la actualidad tiene 12 años, ese incremento de edad constituye en sí mismo una variable que aconseja un contacto más intenso con los dos progenitores, y puede dar lugar al cambio de custodia; Sentencia 12-4-16; Tribunal Supremo.

 

Cuando se firmó el convenio regulador la hija tenía 3 años y 5 meses, y el hijo un año y medio. En la actualidad la hija va a cumplir los 10 años y el hijo 7, por lo que las circunstancias del desarrollo de los hijos se han modificado sustancialmente; Sentencia 3-5-16; AP Córdoba; Sección 1ª.

 

Han transcurrido 7 años desde que se acordó la custodia materna, y la hija hoy tiene 9 años. Aunque la relación entre los padres sigue enconada, de los whatsapp y mensajes se aprecia la comunicación en relación con aspectos que conciernen a la menor, siendo por tanto procedente acordar la custodia compartida. Que el padre se haya venido oponiendo a los gastos extraordinarios, es una custión que deberá ventilarse en el proceso adecuado, pero no demuestra ni dejación ni desinterés por la hija; Sentencia 7-4-16; AP Valencia; Sección 10ª.

 

Si la menor tenía 5 años en el momento de acordarse la custodia materna, y hoy tiene 11 años, ello constituye en si un cambio de relevancia. La opinión de la hija no es vinculante, pudiendo obedecer su oposición a la custodia compartida a una mera comodidad a corto plazo o el temor indefinido a los cambios; Sentencia 3-2-16 TSJ Aragón.

 

Cuando la demanda de modificación se presenta muy próxima en el tiempo a la sentencia que acordó la custodia individual, el criterio mayoritario es considerar que no se ha producido un cambio significativo para modificar las medidas.

 

Se pretende una modificación de medidas tan solo dos años después de la aprobación del convenio regulador, y, además, hay que tener en cuenta que la edad de los niños en aquel momento (7 y 3 años) en modo alguno impedía haber implantado desde un principio la custodia compartida. Debe desestimarse por tanto la demanda presentada por el padre; Sentencia 28-1-16; AP Baleares; Sección 4ª.

 

B). Acceso a un empleo por el progenitor custodio.

 

En ocasiones se ha considerado que el hecho de que el progenitor custodio comience a ejercer una actividad laboral, puede ser motivo para dejar sin efecto la custodia individual a favor de la custodia compartida, dado que ya no dispondrá de tanto tiempo para dedicarlo a la atención de los hijos. Esta circunstancia, analizada objetivamente no es motivo para modificar el sistema de custodia.

 

El acceso a un empleo por la madre y que durante unas horas tenga que recurrir a los servicios de una cuidadora no es motivo decisivo para dejar sin efecto la custodia materna y acordar la custodia compartida; Sentencia 17-10-16; AP Madrid; Sección 22ª.

 

C). Cambio de residencia del progenitor custodio a la ciudad donde reside el no custodio.

 

Esta circunstancia puede ser relevante cuando la distancia entre las ciudades pudo ser un inconveniente para la custodia compartida.

 

El regreso a Córdoba de la madre y la hija, después de que aquella trasladó anteriormente su residencia a Zaragoza, motiva que se acuerde la custodia compartida; Sentencia 4-10-16; AP Córdoba; Sección 1ª.

 

D). Obstaculización del régimen de visitas por el progenitor custodio.

 

Esta causa puede ser motivo para solicitar el cambio de custodia individual, pero en ocasiones también puede dar lugar a que se modifique la custodia individual por custodia compartida.

 

Siguiendo las pautas marcadas por el equipo técnico, se considera que la custodia compartida semanal es la opción más idónea para compensar las interferencias maternas; Sentencia 6-10-16; AP Córdoba; Sección 1ª.

 

E). Mayor tiempo disponible del progenitor no custodio.

 

Si el horario laboral del progenitor no custodio influyó decisivamente para que no se acordase la custodia compartida, la circunstancia de que disponga de mayo tiempo libre o haya modificado la jornada laboral permitiendo la conciliación familiar, es un argumento de peso para poder solicitar la custodia compartida. Evidentemente no siempre existe garantía de éxito en esta pretensión.

 

A favor.

 

El padre, médico de profesión, al tiempo del convenio trabajaba en dos empleos, en uno de ellos haciendo guardias nocturnas, con lo cual no podía asumir el cuidado de los menores en tan temprana edad. En la actualidad ya no trabaja de noche y tiene mayor disponibilidad de tiempo para poder atender a los hijos. No ha quedado acreditado que el régimen de custodia compartida que la sentencia establece sea perjudicial para los hijos, por más que en un principio hubiera desajustes; Sentencia 13-9-16; AP Barcelona; Sección 18ª.

 

El hecho, sin duda coyuntural, del desempleo del padre, por cese de su actividad laboral, que puede determinar mayor tiempo para dedicarse al cuidado de su hija no constituye un factor esencial ni justificativo para la constitución de un sistema de custodia compartida; Sentencia 20-4-16; AP Barcelona; Sección 12ª.

 

La situación de ligero desencuentro entre los progenitores disminuirá y las comunicaciones entre ellos terminarán normalizándose, por lo que habiéndose jubilado el padre y teniendo plena disposición para atender a los hijos, de 5 y 4 años de edad, debe establecerse la custodia compartida, máxime cuando el régimen de visitas, notablemente amplio, se ha desarrollado favorablemente y sin ningún tipo de incidencias; Sentencia 18-1-16; AP Cáceres; Sección 1ª.

 

En contra.

 

Para modificar la custodia materna por la compartida es insuficiente que el padre haya dejado de tener turnos rotatorios en la empresa y ahora solo trabaje por la mañana, dado que el régimen hasta ahora vigente ha de mantenerse pues es al que está habituada la niña; Sentencia 12-4-18; AP Córdoba; Sección 1ª.

 

Desde hace más de tres años la niña ha permanecido en el núcleo materno y no es posible, sin causarle un grave trauma emocional, optar por modificar ese sistema sin que previamente se haya constatado un cambio de actitud que favorezca otra modalidad de mayor implicación de ambos progenitores. La propuesta que el padre realiza de cambiar de trabajo para apartarse de las actividades profesionales durante seis meses consecutivos al año para dedicarlos a su hija, y concentrar todo su esfuerzo laboral en los otros seis meses, no es razonable en términos de salud mental, ni para el padre ni para la hija; Sentencia 26-1-16; AP Barcelona; Sección 12ª.

 

F). Deseo del menor de que se instaure la custodia compartida.

 

La preferencia del menor en el modelo de custodia es un elemento importante a considerar, aunque la decisión nunca podrá depender de la opinión del menor.

 

A favor.

 

La modificación del modelo de custodia no precisa en todo caso de una alteración objetiva y externa en las circunstancias, ya que favor filii puede condicionar el régimen de convivencia, y permite reconsiderar que lo que en un momento se estimó como solución más conveniente para la hija, haya dejado de serlo, entendiendo que el simple transcurso del tiempo en la vida de un menor puede ser causa para alterar el modelo de custodia. En este caso han pasado 10 años y la hija ha manifestado que no se encuentra cómoda en el medio familiar de la madre, lo que aconseja que se acuerde la custodia compartida; Sentencia 15-4-16; AP Valencia; Sección 10ª.

 

La hija, cercana a cumplir los 9 años, manifestó que deseaba repartir su tiempo con su padre y con su madre a partes iguales, por lo que resulta procedente acordar la custodia compartida, ya que no se halla indicio de manipulación de la menor por su padre. Se da una modificación esencial de los factores concurrentes que dieron lugar a la firma del convenio regulador, pues en aquel momento la menor contaba con trece meses; Sentencia 3-3-16; AP Baleares; Sección 4ª.

 

La mejoría paulatina que ha experimentado la madre, así como los propios deseos de la niña, que ya cuenta con 12 años de edad, de pasar más tiempo con ella, son motivos para acordar la custodia compartida. No puede el apelante tener éxito en su intento de “cristalizar” anteriores informes psicológicos relativos a la madre, manteniendo a ultranza el carácter crónico de su mal y con desconocimiento de una evidente progresión; Sentencia 24-2-16; AP Baleares; Sección 4ª.

 

En contra.

 

El deseo del menor de pasar más tiempo con el padre ya se ha solventado ampliando el régimen de visitas, pero no se dan las condiciones para establecer la custodia compartida que no responde a las necesidades del menor que se encuentra adaptado a la situación actual, sino al deseo del progenitor de tener mayor presencia de su hijo en su vida; Sentencia 6-9-16; AP Barcelona; Sección 12ª.

 

Que el hijo haya cumplido 12 años y que exprese su deseo de estar más tiempo con el padre, lleva a ampliar el régimen de visitas. La custodia compartida se descarta por el informe del equipo técnico; Sentencia 18-4-16; AP Valladolid; Sección 1ª.

 

G). Ampliación paulatina del tiempo de estancia de los hijos con el progenitor no custodio.

 

Que el tiempo que pasan los hijos con el progenitor no custodio se aproxime mucho al que pasan con el otro progenitor, es un argumento relevante para modificar la custodia individual por la custodia compartida.

 

La ampliación del régimen de visitas que han ido pactando los progenitores y al que los hijos se han adaptado perfectamente aconseja que se acuerde la custodia compartida; Sentencia 14-6-16; AP Barcelona; Sección 12ª.

 

El amplio régimen de visitas que se ha llevado a cabo sin problemas, justifica que se acuerde la custodia compartida; Sentencia 28-4-16; AP Baleares; Sección 4ª.

 

La ampliación de las visitas llevada a cabo por consenso de los progenitores, unido a que la menor tiene ahora 7 años (solo tenía 2 cuando cesaron en la convivencia) determina que se establezca la custodia compartida; Sentencia 22-4-16; AP Barcelona; Sección 12ª.

 

H). Delegación de las funciones de guarda en una tercera persona.

 

Si el progenitor custodio no ejerce adecuadamente las funciones de guarda y las delega ampliamente en una tercera persona, en puridad está incumpliendo la medida acordada en su día. En todo caso se debe tener en cuenta los motivos por los que el menor está con esa tercera persona, la extensión  de ese periodo, la vinculación del menor con la misma, etc…

 

Que el hijo pase bastante tiempo con la abuela no es causa para que el padre solicite la custodia compartida; Sentencia 15-4-16; AP Madrid; Sección 22ª.

 

I). Finalización del proceso penal.

 

Ello no implica que automáticamente deba acordarse la custodia compartida, pues en todo caso debe valorarse el interés del menor en el momento en el que se presenta la demanda solicitando la custodia compartida.

 

A favor.

 

El hecho de que el padre fuese absuelto del delito de maltrato habitual y amenazas por los que le denunció la madre, constituye un cambio significativo de circunstancias, dado que fue uno de los elementos que motivaron la denegación de la custodia compartida en el divorcio, por aplicación del artículo 92.7 del CC; Sentencia 13-4-15; Tribunal Supremo.

 

En contra.

 

Que el padre finalmente resultase absuelto del delito de violencia de género, no es suficiente para que se conceda la custodia compartida, dado que la existencia de esos procedimientos y de las denuncias, son de por sí suficientemente reveladoras de esa conflictividad entre los litigantes, y este modelo exige, como mínimo, la existencia de respeto y posibilidades de diálogo pacífico en todas las cuestiones relacionadas con el desarrollo de las funciones parentales compartidas; Sentencia 19-4-16; AP Córdoba; Sección 1ª.

 

2). Cambio de custodia individual por obstaculización del régimen de visitas.

 

La obstaculización de la relación paterno filial, cuando han fracasado todos los intentos de ejecutar la sentencia en sus propios términos, suele dar lugar a la presentación de demandas de modificación pidiendo el cambio de custodia individual.

 

Se mantiene la custodia materna, pero se atribuye al padre el ejercicio de la patria potestad para que decida el tratamiento terapéutico al que debe someterse la hija para encauzar la dificultad derivada de la conflictividad familiar existente; Sentencia 9-6-16; AP Madrid; Sección 24ª.

 

3). Preferencia de los hijos en el cambio de custodia individual.

 

El deseo del menor puede consistir en el cambio de progenitor que ejerza la custodia. Se deben analizar los motivos que llevan al hijo a desear ese cambio de custodia.

 

A favor.

 

Los hijos, de 17 y 13 años, han expresado su deseo de dejar de convivir con el padre y trasladarse a la vivienda de la madre, y aunque la sentencia del juzgado desestimó la demanda de modificación en base a la etapa de adolescencia que estaban atravesando los hijos, etapa en la que son muy influenciables, la Audiencia acuerda el cambio de custodia dado que no se aprecia en las manifestaciones de los hijos un discurso aprendido o influenciado; Sentencia 29-9-16; AP Asturias; Sección 7ª.

 

Se acuerda el cambio de custodia a favor del padre que viene justificado por la libre y voluntaria decisión de la menor de 15 años. El cambio de domicilio efectuado por la menor es estable y no meramente caprichoso; Sentencia 21-1-16; AP Murcia; Sección 4ª.

 

La menor, que a pesar de tener 13 años, tiene un grado de madurez superior al que corresponde a su edad cronológica, expresó el intenso rechazo que les provoca a ella y a su hermano, el comportamiento desajustado que presenta contra ellos la pareja de la madre, lo que sin duda repercute en la estabilidad emocional de los menores, generándoles un intenso sufrimiento al que debe ponerse fin atribuyendo la custodia al padre; Sentencia 30-9-16; AP Madrid; Sección 22ª.

 

En contra.

 

No puede prosperar la demanda de modificación de medidas solicitando el cambio de custodia ya que se basa exclusivamente en el deseo del menor que en la exploración no aportó argumentos que den peso a sus manifestaciones, pudiéndose decir que más bien parece una falta de aceptación que su madre tenga una relación con otra persona, y que son los límites que la misma le puede poner lo que motivan sus deseos; Sentencia 5-7-16; AP Córdoba; Sección 1ª.

 

En la preferencia del menor en convivir con su padre en Madrid subyace una fuerte idealización del entorno paterno y de lo que significa el cambio de residencia, basándose todo en el poder económico del padre. Además, el padre de forma unilateral ha trasladado al menor la idea de que el próximo año académico lo cursará en Canadá, lo que es prueba evidente de la manipulación de sentimientos del menor que le ha podido causar un daño psicológico al ponerlo en la tesitura de que sea él quien asuma la responsabilidad que representa optar por separarse de la madre, del entorno social habitual desde que nació, y del colegio en el que viene realizando sus estudios; Sentencia 28-6-16; AP Barcelona; Sección 12ª.

 

4). Cambio de residencia del progenitor custodio.

 

La movilidad laboral, y el derecho de todo progenitor a fijar sub residencia en cualquier lugar provoca numerosas demandas de modificación de medidas pidiendo la custodia el progenitor que mantiene su residencia en la ciudad donde venían residiendo los hijos.

 

A favor.

 

Aunque el traslado por motivos laborales de la madre a Sevilla no fue voluntario, se otorga la custodia al padre dado que con él el menor tiene estabilidad (casa, colegio y amigos de su entorno) contando, además, el padre con apoyo familiar, a diferencia de lo que sucede con la madre; Sentencia 8-9-16; AP La Coruña; Sección 3ª.

 

En contra.

 

Los cambios de domicilio de la madre no son motivo para atribuir la custodia al padre, ya que este ha tenido en todo momento conocimiento del paradero de la menor. La residencia de la menor en Canarias justifica la adaptación de las visitas. Se descarta la existencia de síndrome de alienación parental; Sentencia 9-6-16; AP Toledo; Sección 1ª.

 

El cambio de residencia de la madre a otra ciudad está justificado por su nuevo matrimonio. El interés familiar exige mantener la custodia materna que se prolonga desde 2.010. Además, deben tenerse en cuenta las mejores posibilidades educativas y ocio de la nueva ciudad frente a la pequeña localidad donde reside el padre. La distancia tampoco es excesiva para dificultar la relación paterno filial; Sentencia 7-6-16; AP Cuenca; Sección 1ª.

 

El interés de los hijos es doble: por una parte, mantener la convivencia con la madre (y a esta no se le puede pedir que renuncie a desarrollar su vida personal con su nueva pareja en Badajoz) y por otra que quede garantizado el mantenimiento de los vínculos con el padre y con la familia extensa, estando la madre dispuesta a sufragar los desplazamientos de los hijos para las visitas. La opción de atribuir la custodia al padre no es viable puesto que implicaría romper las dinámicas educativas y de organización vital de los hijos que han estado vigentes desde que nacieron, hasta ahora; Sentencia 8-4-16; AP Barcelona; Sección 12ª.

 

Aunque la madre trasladó ilícitamente a la menor a Bulgaria, el padre no instó con rapidez ninguna solicitud de devolución, por lo que en atención a que la madre se marchó por motivos laborales, que no consta que el padre abonara cantidad alguna para el mantenimiento de la menor, y que esta siempre ha convivido con la madre, es procedente acordar la custodia materna; Sentencia 25-1-16; AP Madrid; Sección 22ª.

 

5). Guarda y custodia ejercida tácitamente por el no custodio.

 

Aunque formalmente la sentencia hubiese otorgado la custodia de los hijos a un progenitor, sucede a veces de forma tácita que los hijos pasan más tiempo con el no custodio, lo que lleva a éste último a presentar una demanda de modificación de medidas para solicitar que se le dé cobertura legal a la situación.

 

Desde el mes de junio de 2.013 el menor ha permanecido en el entorno paterno por decisión exclusiva de la progenitora, que optó por no regresar de su pañis de origen, consintiendo que el menor quedara con su padre, por lo que se acuerda modificar el régimen de custodia; Sentencia 16-9-16; AP Madrid; Sección 22ª.

 

La madre decidió abandonar su lugar de residencia y dejar al hijo menor con la abuela materna, pasando después este a convivir con el padre que cuenta con el apoyo de ambas abuelas y de su actual pareja, por lo que procede acordar la custodia paterna, pues la madre solo ha reaccionado a esta situación cuando el padre ha interpuesto la demanda de modificación de medidas, y, además, continúa residiendo en Gerona, teniendo el menor la estabilidad en su domicilio actual; Sentencia 2-9-16; AP Córdoba; Sección 1ª.

 

6). Delegación de la guarda por el progenitor custodio en tercera persona.

 

Las prolongadas estancias de la madre en Madrid, ya sea por razones laborales o de otra clase, han motivado que sea la abuela materna quien se ha venido ocupando de la menor, por lo que se considera más adecuado atribuir la custodia al padre, que tienen las habilidades necesarias para hacerse cargo de ella; Sentencia 19-9-16; AP Vizcaya; Sección 4ª