GUARDA Y CUSTODIA

 

1). ADOPCION INICIAL DEL MODELO DE CUSTODIA

 

La decisión sobre el modelo de custodia exigirá analizar el núcleo familiar desde una perspectiva de pasado, de presente y de futuro.

 

Pasado. Debe tenerse en consideración la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con los menores, es decir, el tiempo que cada uno de ellos ha dedicado a la atención de los hijos antes de la ruptura y las labores que efectivamente ejercían para procurarles el bienestar; la vinculación afectiva entre los hijos y cada uno de los progenitores, y también las relaciones con las otras personas que conviven en las viviendas respectivas; y la actitud de los progenitores para garantizar adecuadamente las relaciones de los hijos con ambos. También deberán valorarse, como así se regula en algunos ordenamientos autonómicos, los acuerdos en previsión de la ruptura o adoptados fuera del convenio antes de iniciarse el procedimiento; Sentencia 8-10-09, Tribunal Supremo.

 

Presente. En el momento en que se está tramitando el procedimiento de familia habrá que atender a la edad que tienen los hijos; conocer su opinión si tienen suficiente juicio; indagar en la aptitud de los progenitores para garantizar el bienestar de los hijos; en la relación que ambos mantienen entre sí, y, además, tener presente la situación de los domicilios de los progenitores, los horarios y las actividades de los hijos y los progenitores.

 

Futuro. Consiste en acreditar con certidumbre cómo se va a llevar a la práctica el modelo de custodia que se está solicitando. Para ello es necesario ofrecer un plan contradictorio, semejante al plan de parentalidad que aparece en algunas legislaciones autonómicas.

 

En cuanto al Plan Contradictorio:

 

Se trata de describir un proyecto viable, no bastando con indicar la mera disponibilidad horaria y la intención de fijar el domicilio en las proximidades del centro escolar; Sentencia 20-4-16, Tribunal Supremo.

 

Se trata de acreditar que el progenitor, durante el periodo de convivencia con los hijos, tiene resuelta en su empresa la conciliación familiar, y en su caso, cuenta con apoyos familiares o de terceras personas, para suplirle en los momentos en que no tenga disponibilidad horaria; Sentencia 17-12-13, Tribunal Supremo.

 

No es suficiente con solicitar la custodia compartida, sino que hay que concretar la forma y contenido de su ejercicio a través de un plan contradictorio; Sentencia 3-3-16, Tribunal Supremo (trata del supuesto de un padre, bombero de profesión, que reside a unos 35 km del lugar donde lo hace el menor con su madre, y que no ha acreditado cómo se van a solucionar los pormenores relativos a su cuidado y escolarización, lo que lleva a una situación de verdadera incertidumbre frente a la estabilidad que tiene el menor conviviendo con su madre, quien solicitó reducción de jornada para cuidarle y atenderle.

 

La falta de presentación por el padre de un plan contradictorio, así como no haberse practicado la prueba del equipo psicosocial, ni la exploración de los menores, impide considerar si, en este caso, era o no procedente la custodia compartida, manteniéndose la custodia materna acordada previamente en medidas provisionales, que según razona la Audiencia Provincial, viene funcionando correctamente; Sentencia 5-12-16, Tribunal Supremo.

 

Circunstancias a valorar:

 

1). Situación previa a la decisión sobre el modelo de custodia

 

Para decidir la custodia, la sentencia no puede limitarse a valorar las ventajas del mantenimiento del status quo. Eso sería analizar exclusivamente la perspectiva del pasado; Sentencia 15-7-15, Tribunal Supremo.

 

No puede acordarse la custodia materna en base en la historia de cuidados del menor, pues el padre también ha intervenido en el cuidado y educación. No estamos ante un sistema de recompensas, sino ante el análisis de si el menor puede desarrollarse afectiva y emocionalmente de manera plena bajo un sistema de custodia compartida; Sentencia 31-3-16, AP Vizcaya, Sección 4ª.

 

La custodia compartida requiere que el padre haya tenido dedicación a los hijos y aptitudes para su cuidado y atención, pero no exige que la capacidad de los progenitores sea igual y que la dedicación de los progenitores haya tenido la misma intensidad; Sentencia 23-2-16, AP Madrid, Sección 24ª.

 

La circunstancia de que el sistema de custodia materna instaurado en medidas provisionales haya funcionado correctamente, no es especialmente significativo para no acordar la custodia compartida; Sentencia 11-1-16, AP León, Sección 2ª.

 

Las niñas tienen una buena vinculación afectiva con ambos progenitores; el tiempo dedicado en el pasado a la atención de los hijos, no obstante haber sido mayor el de la madre por razón del reparto propio de la convivencia marital, puede equilibrarse en el momento presente, ya directamente, ya a través de los apoyos externos que cada uno pueda procurarse. Se dan por tanto las circunstancias para fijar la guarda compartida; Sentencia 19-1-16; AP Barcelona; Sección 12ª.

 

En ocasiones en cambio si se valora de forma decisiva la situación que ha venido manteniéndose desde hace tiempo.

 

Se opta por la custodia materna. El informe psicológico pone de manifiesto los distintos estilos educativos de uno y otro litigante, con seguimiento de normas y rutinas respecto de la hija por parte de la madre, y una considerable relajación en tal aspecto por parte del otro progenitor quien, durante la convivencia matrimonial tuvo una mínima participación en los cuidados básicos de la nina; Sentencia 19-4-16; AP Madrid; Sección 22ª.

 

Se mantiene la atribución de la custodia al padre que reside en la ciudad donde tienen su arraigo los hijos y han vivido la mayor parte de su vida, donde estudian y se encuentran adaptados, a diferencia de la ciudad donde los trasladó la madre por decisión unilateral; Sentencia 21-4-16; AP La Coruña; Sección 4ª.

 

La madre voluntariamente entregó a los menores al entorno paterno ante la carencia de domicilio y su inactividad laboral. Desde entonces y durante los últimos años, los hijos han estado viviendo con el padre y la abuela paterna encontrándose plenamente integrados en el ambiente familiar, social, y escolar, por lo que procede acordar la custodia paterna. Que la madre haya encontrado un trabajo no puede ser determinante para atribuirle la custodia; Sentencia 25-2-16; AP Sevilla; Sección 2ª.

 

2). Actividad laboral de los progenitores.

 

Como criterio general, la custodia implica para el progenitor la permanencia física con los hijos menores. Ello no significa que necesariamente siempre y en todo caso tenga que ser el custodio quien deba estar con los hijos y acompañarles a todos lados, ya que al igual que en las parejas que no han entrado en crisis es normal la asistencia de terceras personas (familiares, empleadas de hogar…) lo mismo debe suceder con los progenitores que se han divorciado. En principio la actividad laboral que desarrolla un progenitor no puede constituirse en un inconveniente para determinar el modelo de custodia, pero finalmente esta cuestión inclina muchas veces la balanza a favor de la custodia individual.

 

No se trata de que la dedicación laboral de la madre (tiene una jornada de 16:00 a 0:00 de lunes a sábado) le inhabilite para la adecuada atención de la menor, sino que lo determinante es que no cuenta con una red de apoyo, al desconocerse las habilidades de los amigos de la madre que cuidan a la menor en su ausencia. Se otorga la custodia al padre; Sentencia 8-2-16; AP Córdoba; Sección 1ª.

 

La madre dispone de un turno fijo de mañana por lo que los menores son cuidados directamente por ella durante todas las tardes y las noches. Por el contrario el padre desempeña su actividad laboral en turnos rotativos de mañana, tarde y noche, lo que, en estos dos últimos supuestos, le obligaría a delegar el cuidado de los menores en terceras personas, sin que haya expuesto a la consideración judicial un concreto plan de parentalidad al respecto. Se opta por la custodia materna; Sentencia 25-10-16; AP Madrid; Sección 22ª.

 

La finalización de la jornada laboral por parte del padre en torno a las 22 ó 23 horas, y la circunstancia de que es la abuela materna quien se viene encargando de la recogida de los menores, impiden que pueda acordarse la custodia compartida; Sentencia 14-10-16; AP Madrid; Sección 22ª.

 

Las diferencias entre el horario escolar de la hija y el horario laboral del padre y de su agenda de trabajo como comercial, sometida a eventuales viajes o salidas fuera de Valladolid, dificultan la posibilidad de compaginar su actividad laboral diaria durante la semana y el efectivo ejercicio de la guarda compartida, cuando además expresamente admite la inexistencia de familia extensa que pudiera ayudarle en dicho menester y la añadida dificultad económica para la contratación de persona que permitiese suplir la ausencia de padre; Sentencia 11-1-16; AP Valladolid; Sección 1ª.

 

Se acredita la mejor posición materna en el cuidado del hijo común, tanto en cuanto a su disponibilidad horaria, pues no trabaja y puede atender al menor de forma personal, tal y como ha hecho desde que las partes se separaron, mientras que el padre tiene un amplio horario laboral por lo que precisaría organizar la vida del niño con terceras personas o programarle actividades que le mantuvieran ocupado hasta que pudiera hacerse cargo del niño; Sentencia 13-1-16; AP Barcelona; Sección 18.

 

Supuestos en que las dificultades de horario laboral no implican obstáculo alguno para acordar la custodia compartida:

 

A pesar de que el informe psicosocial se decante por la custodia materna, no discutiéndose la idoneidad de ambos progenitores para hacerse cargo de los hijos, se acuerda la custodia compartida. Que hasta ahora la madre haya asumido el rol más activo e implicado no significa que el padre no pueda asumirlo. Aunque su profesión de abogado le exija trabajar por las tardes, podrá conciliar su horario con la atención de los menores como vienen haciendo muchos profesionales; Sentencia 31-10-16; AP Córdoba; Sección 1ª.

 

Que el padre realice parte de su actividad profesional como cirujano en otra ciudad no es motivo para descartar la custodia compartida; Sentencia 18-5-16; AP Madrid; Sección 24ª.

 

Es verdad que el padre no vive en Navalmoral de la Mata, pues es agente de la Guardia Civil de tráfico en el destacamento de otra población. Sin embargo, su régimen laboral, con descanso alternativo de dos semanas, l permite desplazarse esas semanas de descanso a la ciudad donde reside la madre y la hija, y donde también residen los abuelos paternos, por lo que debe acordarse la custodia compartida, si bien condicionada a la presencia del padre en Navalmoral de la Mata en régimen de descanso laboral; Sentencia 13-1-16; AP Cáceres; Sección 1ª.

 

3). Cuestiones relacionadas con la vivienda del progenitor.

 

Salvo en los casos en que se atribuya a un progenitor el uso de la vivienda familiar, toda petición de custodia compartida exigirá que se tenga resuelto el problema de alojamiento para los hijos.

 

Que el padre no tenga autonomía convivencial y resida en casa de los abuelos paternos no puede constituirse en un obstáculo para que se acuerde la custodia compartida, ya que no se ha demostrado que la residencia del menor en dicho domicilio perjudique su desarrollo o formación en sus distintos aspectos; Sentencia 11-10-16; AP Madrid; Sección 22ª.

 

El padre no dispone en estos momentos de un entorno adecuado y propio para convivir con la hija común ya que en la vivienda en la que reside lo hace además de su padre y su madre un hermano. Se opta por la custodia materna; Sentencia 12-1-16; AP Barcelona; Sección 18ª.

 

Casos en los que el progenitor convive con su nueva pareja y los hijos de esta.

 

Alega la madre que no puede acordarse la custodia compartida porque los niños vuelven alterados de pasar el fin de semana con el padre, al llevarse mal con los hijos de la compañera del padre, pero esto no puede ser motivo para denegar la custodia compartida debiendo superarse el problema referido por ambos progenitores de la forma coordinada y lo más adecuada posible; Sentencia 27-9-16; AP Barcelona; Sección 18ª.

 

4). Lugar de residencia de los progenitores.

 

Parece evidente que la custodia compartida exige como requisito básico que los domicilios de los progenitores estén próximos, ya que en caso contrario se obligaría a los hijos a tener que realizar continuos desplazamientos.

 

A favor. La distancia de 43 km entre el lugar de residencia del padre y la madre, no es obstáculo para que se acuerde la custodia compartida; Sentencia 9-3-16; AP Valencia; Sección 10ª.

 

En contra. La distancia existente entre los domicilios del padre y del hijo (37,2 Km), obligaría al menor durante las semanas alternas a recorrer 74,4 Km para acudir al colegio, lo que supondría un grave trastorno para el mismo y desaconseja que se acuerde la custodia compartida; Sentencia 6-4-16; AP Valladolid; Sección 1ª.

 

5). Condiciones y conductas de los progenitores que pueden influir a la hora de otorgar la custodia.

 

Conductas y circunstancias de un progenitor que determinan la decisión de una custodia individual.

                                                                                                                 

La manipulación que realiza el padre de los hijos a los que les incita a tomar partido por él, y que se ha puesto de manifiesto en el informe psicosocial, creando una opinión desfavorable de la madre, desaconseja que se adopte la custodia compartida; Sentencia 31-10-16; AP Córdoba; Sección 1ª.

 

No puede acordarse la custodia compartida ya que el informe psicosocial ha puesto de manifiesto la tendencia del padre a hacer partícipes a los hijos de conflicto, siendo aquel en este momento impulsivo, inquisitivo, con defecto de flexibilidad y rasgos de mayor rigor a nivel educativo, lo que demuestra una menor capacidad de resolución del duelo. El exceso de aportación de grabaciones y comunicaciones con los menores, fotografías, manuscritos, etc, acreditan esa conducta de involucrarles en la crisis de la pareja; Sentencia 20-9-16; AP Córdoba; Sección 1ª.

 

El padre ha sido condenado en numerosas ocasiones por conducir bajo os efectos del alcohol, así como por tener el permiso de conducir retirado, no constando que haya recibido tratamiento de deshabituación al alcohol. En estas condiciones no puede acordarse la custodia compartida; Sentencia 13-4-16; AP La Coruña; Sección 3ª.

 

La grabación presentada por el padre contiene conversaciones con la madre en la que esta infiere expresiones en relación con el padre estando presente con la hija, que la hace inadecuada para ejercer la custodia, por lo que se atribute al padre; Sentencia 21-1-16; AP Cádiz; Sección 5ª.

 

Supuestos de enfermedades físicas o psíquicas de un progenitor.

 

La fibromialgia no es una enfermedad impeditiva para el desempeño de la custodia de los hijos; Sentencia 11-3-16; AP Vizcaya; Sección 4ª.

 

La minusvalía visual y auditiva que padece el padre no es inconveniente para otorgarle la custodia compartida, máxime cuando el menor ha manifestado su deseo de pasar más tiempo con él; Sentencia 9-3-16; AP Valencia; Sección 10ª.

 

Puede acordarse la custodia compartida puesto que, según informe clínico psiquiátrico, en los últimos meses se ha producido mejoría en la sintomatología depresiva del padre (no ideación autolítica, nunca ha presentado sintomatología psicótica, no agresividad y mejoría en la sintomatología ansiosa), no precisando tratamiento antidepresivo ni ansiolítico actualmente; Sentencia 21-1-16; AP Murcia; Sección 4ª.

 

6). Problemáticas de los menores.

 

La enfermedad que padece el menor (diabetes inestable) no puede suponer un obstáculo para acordar la custodia compartida, siendo indiferente que existan familiares en la línea materna preparados profesionalmente para atender al menor. Los índices no dependen de que esté con uno u otro progenitor, sino de la propia enfermedad; Sentencia 22-4-16; AP Albacete; Sección 1ª.

 

La menor tiene un retraso madurativo global, con especial afectación del área del lenguaje y el pronóstico individual depende en gran medida de que los padres puedan satisfacer adecuadamente sus necesidades afectivas y preservarla de los conflictos de pareja. Tendrían que ofrecerle un alto nivel de estabilidad y coherencia afectiva, así como la posibilidad de disfrutar de una relación cálida y frecuente con ambos progenitores. Se acuerda mantener la rutina actual, y por tanto la guarda materna; Sentencia 20-4-16; AP Barcelona; Sección 12ª.

 

Los distintos problemas de salud y trastornos de uno de los hijos, diagnosticado de TDHS, a cuyo déficit de atención se añaden dificultades de comunicación y adaptación, pueden ser atendidos tanto por el padre como por la madre; Sentencia 7-1-16; AP Cádiz; Sección 5ª.

 

7). Relaciones entre los progenitores.

 

Este es uno de los argumentos a os que más se recurre para denegar la custodia compartida.

 

La genérica afirmación de que los progenitores “no tienen buenas relaciones” no es motivo suficiente para descartar la custodia compartida, cuando no se precisa de qué manera dichas relaciones pueden resultar contrarias al interés de los menores; Sentencia 29-11-13; Tribunal Supremo.

 

Las malas relaciones entre los progenitores, en este caso, si afectan a la menor, recomendando los profesionales que mejoraría su estado si disminuyese la vivencia que la hija tiene del conflicto. En esta situación no puede acordarse la custodia compartida; Sentencia 15-1-16; AP Madrid; Sección 22ª.

 

Las alegadas malas relaciones de la pareja no presentan una intensidad tal que lleve a considerar que puedan perjudicar la educación, desarrollo o desenvolvimiento del menor; Sentencia 29-1-16; AP Cádiz; Sección 5ª.

 

8). Edad de los hijos.

 

Es constantemente un objeto de discusión, a partir de qué edad es factible que pueda acordarse la custodia compartida.

 

Se concede la custodia compartida de una menor que tiene un año y medio, edad que puede calificarse de normal para abandonar la lactancia materna, pasando a la lactancia artificial y alimentos complementarios que pueden ser suministrados por ambos progenitores; Sentencia 12-7-16; AP Córdoba; Sección 1ª.

 

Cuando se dictó la Sentencia de instancia, el menor tenía un año y era lactante, cuando se dicta Sentencia por la Audiencia Provincial ya tiene dos, por lo que no existe obstáculo, por razón de la edad, para establecer la custodia compartida; Sentencia 16-5-16; AP Córdoba; Sección 1ª

 

Que la menor tenga 5 años no es un inconveniente para acordar la custodia compartida; Sentencia 21-4-16; AP Albacete; Sección 1ª.

 

La corta edad de uno de los hijos no es motivo para no acordar la custodia compartida, puesto que si ese dato no es obstáculo para fijar un amplio régimen de visitas, tampoco tiene que serlo en el momento de determinar el régimen de custodia; Sentencia 8-2-16; AP Córdoba; Sección 1ª.

 

9). Preferencia de los hijos en relación con el modelo de custodia.

 

Es habitual que se otorgue cada vez mayor protagonismo a la opinión de los hijos en el momento de decidir la custodia o el régimen de visitas.

 

10). Violencia de género y custodia.

 

La incompatibilidad legal entre la custodia compartida y la violencia de género motiva en la mayoría de los casos que se acuerden custodias individuales.

 

El obstáculo que existía en el momento de dictar la sentencia de primera instancia para acordar la custodia compartida ha desaparecido, dado que a la fecha del dictado de la sentencia de apelación, la responsabilidad penal del padre por el delito de violencia de género que fue condenado está extinguida y liquidada; Sentencia 22-4-16; AP Baleares; Sección 4ª.

 

Los acontecimientos sobrevenidos tras el dictado de la sentencia de instancia que han dado lugar a actuaciones penales y al dictado de una orden de protección, evidencian que en el caso enjuiciado la situación de tensión entre las partes e incluso la familia extensa, desaconseja un régimen de custodia compartida; Sentencia 26-1-16; AP Baleares; Sección 4ª