Custodia para uno de los progenitores.

¿En qué consiste?

A diferencia de la guarda y custodia compartida, otorgar la guarda y custodia exclusiva del hijo o hijos a favor de uno solo de los progenitores, en caso de separación o divorcio y como consecuencia de la cesación de la vida en común, implica que uno de los dos padres va a quedar al cuidado y en convivencia con el hijo o hijos habidos en la pareja o en  el matrimonio, otorgándose a favor del progenitor no custodio un derecho de comunicaciones y  visitas para estar con su hijo o hijos, así como la obligación de pago de una pensión alimenticia para éstos.

¿Podemos establecer este modelo de custodia de mutuo acuerdo?

Esta medida de custodia monoparental o exclusiva, puede ser acordada de mutuo acuerdo entre los progenitores, plasmada en un convenio regulador que deberá ser aprobado por el Ministerio Fiscal y ratificado por los padres ante el juez, y en el que podrán establecer las visitas que se deseen, sin que se exijan determinados días de visitas, o de horas específicas. Estando por tanto a lo que libremente acuerden las partes, siempre en beneficio del menor o menores.

¿Y si no estamos de acuerdo en el tipo de custodia que queremos establecer?

En caso de discrepancias entre los progenitores para determinar qué progenitor va a ostentar la guarda y custodia del hijo o hijos, se inicia un proceso judicial contencioso, en el que cada uno de los padres defenderá su postura y el modelo de custodia que considere más idóneo y aportará pruebas a tal fin. Este proceso termina con una Sentencia judicial fundada y amparada siempre en el interés superior del hijo o hijos, en el que se podrá acordar que la guarda y custodia se ejercida por uno solo de los padres, sin que exista una enumeración legal de los criterios o requisitos que se deben tener en consideración para su establecimiento.

De esta forma, “el criterio aplicable para la resolución de la cuestión jurídica planteada depende de las circunstancias fácticas de cada caso” (Sentencia de 18 de marzo de 2015 de la que fue ponente don Francisco Javier Orduña Moreno); debiéndose estar, por tanto, a lo acreditado y declarado probado en cada supuesto de hecho concreto.

¿Qué criterios puede tener en cuenta el juez para otorgar una custodia exclusiva?

Dicho lo anterior, y en base a la Jurisprudencia reciente, podemos afirmar que nuestro alto Tribunal acuerda el establecimiento de una guarda y custodia monoparental en los siguientes supuestos:

1)      Velando por la primacía del interés del menor.

A modo de ejemplo en la Sentencia del Tribunal Supremo número 283/2016 de 3 de mayo, siendo ponente don Eduardo Baena Ruiz, se deniega el establecimiento de una guarda y custodia compartida, por que consta acreditado en el procedimiento que “ha primado el interés del menor al decidir sobre su guarda y custodia” y “el juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección del interés del menor, motivando suficientemente“.

En la Sentencia del Tribunal Constitucional, Sala Segunda, de fecha 1 de febrero de 2016, dictada en el recurso de amparo núm. 2937-2015, se afirma: “De esta suerte, ―el criterio que ha de presidir la decisión que en cada caso corresponda adoptar al Juez, a la vista de las circunstancias concretas, debe ser necesariamente el del interés prevalente del menor, ponderándolo con el de sus progenitores, que aun siendo de menor rango, no por ello resulta desdeñable (…)”

2)    Deseo o voluntad del menor con madurez suficiente, o en todo caso si es mayor de 12 años, y resultados de los informes legalmente exigidos.

En este punto, a modo de ejemplo, traemos a colación la reciente Sentencia del Tribunal Supremo número 193/2016 de 20 de marzo en la que se establece:

 “el menor reconoce al equipo psicosocial estar plenamente adaptado al sistema de custodia materna implantado desde las medidas provisionales previas, sin que haya argumentos para considerar más beneficioso el sistema de custodia compartida”.

Asimismo, la Sentencia del Tribunal Supremo 355/2016, de 30 de mayo de 2016, cuyo ponente, Eduardo Baena Ruiz, deniega la guarda y custodia compartida y deja al menor bajo la custodia paterna como había establecido el juzgado de primera instancia de Valdemoro y ratificado la sección 22 de la Audiencia Provincial de Madrid.

2)      La práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con sus hijos y sus aptitudes personales.

En su Sentencia número 265/2016 de 21 de abril (siendo ponente don Antonio Salas Carceller) el Tribunal Supremo acuerda el establecimiento de una guarda y custodia exclusiva, por haber quedado debidamente acreditado que este sistema “funciona” ya que “los menores se encuentran en estado evolutivo saludable, tienen buena adaptación escolar, buen estado de salud y un proceso de desarrollo normalizado” y “el padre no ha acreditado la inexistencia de riesgo de que el cambio afecte negativamente a la estabilidad de que hoy gozan los menores en el entorno de la madre”.

3)      Relación personal entre los progenitores.

Si bien el Tribunal Supremo tampoco ha fijado doctrina en este sentido, podemos afirmar, según las últimas sentencias dictadas, que la existencia de una condena penal en el ámbito familiar contra uno de los progenitores o el mero hecho de estar incurso uno de ellos en un proceso penal por un presunto delito de violencia doméstica son factores que pueden resultar determinantes para denegar el establecimiento de una custodia compartida; entendiendo, por tanto, nuestro alto Tribunal que, en estos casos, la guarda y custodia exclusiva es la mejor opción para los menores. En este sentido:

La sentencia número 36/2016 de 4 de febrero, en un supuesto de hecho concreto en el que el padre había sido condenado por un delito de amenazas en el ámbito familiar, deniega el establecimiento de una guarda y custodia compartida por la “evidente repercusión en los hijos, que viven en un entorno de violencia, del que son también víctimas, directa o indirectamente, y a quienes el sistema de guarda compartida propuesto por el progenitor paterno y acordado en la sentencia les colocaría en una situación de riesgo por extensión al que sufre su madre, directamente amenazada”.

¿Si le dan la custodia al padre o a la madre en exclusiva, no podré participar en las decisiones que afecten al día a día de nuestro  hijo?

Debemos diferenciar el concepto de guarda y custodia, que ya hemos explicado y que implica bajo qué progenitor va a quedar el menor o menores, en convivencia, y el concepto de patria potestad.

En situaciones de convivencia de los padres, la titularidad de la patria potestad, su ejercicio, y la guarda y custodia coinciden en ambos progenitores. Pero, en caso de ruptura de la relación de éstos, sea matrimonial o de hecho, pueden darse distintas situaciones en cuanto a la patria potestad que van desde su privación (art. 170 CC), a la atribución de su ejercicio a uno solo de los progenitores (art. 156 CC), siendo lo más frecuente que tanto titularidad como ejercicio sean atribuidos a ambos, lo cual implica que todas las decisiones que afecten a la vida del menor, por ejemplo cambio de colegio, deben ser adoptadas conjuntamente y en caso de discrepancia, decidirá el juez.