CUSTODIA COMPARTIDA Y VIOLENCIA DE GÉNERO. Una cosa es la lógica conflictividad que pueda existir entre los progenitores, como consecuencia de la ruptura, y otra distinta que ese marco de relaciones se vea tachado por una condena por un delito de violencia de género, que aparta al padre del entorno familiar, y de la comunicación con la madre, lo que va a imposibilitar el ejercicio compartido de la función parental adecuada al interés de LOS hijos.

El presente supuesto parte de los siguientes antecedentes. En un procedimiento de guarda y custodia de pareja de hecho, la madre solicita la custodia exclusiva de dos menores de edad, así como el resto de medidas habituales en este tipo de procedimientos. El padre contesta a la demanda interesando la custodia compartida de los menores.

El Juzgado de 1ª Instancia (Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Guernika) dicta Sentencia por la que se atribuye la custodia de los menores a favor de la madre, fijándose el resto de medidas comunes.

El padre recurre en apelación, siendo estimada la misma por la Audiencia Provincial (Sección 4ª de la Audiencia de Vizcaya), que revoca la Sentencia de instancia, en el sentido de acordar que la guarda y custodia de los menores sea compartida por semanas alternas. Se establece asimismo que los gastos ordinarios básicos de los menores serán de cuenta del progenitor con quien se hallen en cada momento y que los padres deberán ingresar cada uno la cantidad de 200 €/mes, actualizables según IPC, en una cuenta bancaria en la que se domiciliarán los gastos fijos de los menores, así como el reparto al 50% de los gastos extraordinarios.

La madre interpone Recurso de casación contra la Sentencia de la Audiencia, alegando en esencia infracción del artículo 92.5, 6 y 8 del Código Civil, así como existencia de interés casacional por oposición a jurisprudencia del Tribunal Supremo, todas ellas relativas a la guarda y custodia compartida y en especial la necesidad de tener en cuenta el interés de los menores para su adopción (Ver artículo recientemente publicado en esta sección al respecto del interés del menor a la hora de adoptar el régimen de custodia compartida).

Sumamente relevante en este caso es que la madre aporta en el recurso de casación un dato nuevo, como es que con posterioridad al dictado de la Sentencia de la Audiencia Provincial, se dictó Sentencia por la que se condenó al padre por un delito de amenazas en el ámbito familiar a trabajos en beneficio de la comunidad, y prohibición de acercamiento, comunicación y tenencia y porte de armas.

La condena deriva de que en un intercambio de los menores, tras el desarrollo de unas visitas, el padre, con ánimo de causar a la madre un temor a sufrir un menoscabo a su integridad, le dijo: “como no me den la custodia compartida, te arranco la piel a tiras, como me quites la custodia compartida, aunque sea lo último que haga, te meto una hostia aquí mismo, mentirosa de la hostia, esto va a acabar mal para todos, perra de la hostia, te va a tocar la gorda, la gorda te va a tocar”.

La Sentencia penal se dicta por conformidad del acusado con la calificación del Ministerio Fiscal, dentro de un procedimiento seguido por los trámites de Juicio Rápido.

El padre impugna el recurso de casación y el Ministerio Fiscal presenta escrito solicitando la estimación del mismo.

La Sala de lo Civil del Tribunal Supremo en Sentencia de 4 de febrero de 2.016, (Ponente Sr. Seijas Quintana), resuelve la cuestión, y así el motivo se estima.

La Audiencia Provincial acuerda la custodia compartida tras haber analizado los dictámenes periciales emitidos por el Equipo Psicosocial y deduce de ellos que ambos progenitores están igualmente capacitados para sumir la custodia de sus hijos, y que es conveniente para los menores que los padres participen en la vida de sus hijos con estancias frecuentes y habituales.

Como muy bien dice el Tribunal Supremo, sin duda la Audiencia Provincial acierta en su respuesta a la pretensión del padre al respecto de la custodia compartida, ya que en definitiva está aplicando los criterios del propio TS sobre esta materia.

Nada habría que objetar por tanto a la decisión de la Audiencia, pero no puede olvidarse el posterior dictado, y aportación al Tribunal Supremo, de la ya mencionada Sentencia condenatoria contra el padre, por un delito de amenazas de género.

Indica el Tribunal que en este caso nos encontramos ante hechos indiscutidos de violencia en el ámbito familiar con evidente repercusión en los hijos, que viven en un entorno de violencia del que son también víctimas, directa o indirectamente, y a quienes el sistema de custodia compartida acordado por la Audiencia, les colocaría en una situación de riesgo por extensión al que sufre su madre, directamente amenazada.

Recuerda el Supremo que, es doctrina de esa Sala (STS 29-4-13, 16-2-15 y 21-10-15), que la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto en sus relaciones personales, que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional, y que pese a la ruptura afectiva de los progenitores, se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad.

Una cosa es la lógica conflictividad que pueda existir entre los progenitores, como consecuencia de la ruptura, y otra distinta que ese marco de relaciones se vea tachado por una injustificable condena por un delito de violencia de género, que aparta al padre del entorno familiar, y de la comunicación con la madre, lo que va a imposibilitar el ejercicio compartido de la función parental adecuada al interés de sus dos hijos.

En consecuencia se estima el Recurso de Casación, se casa la Sentencia de la Audiencia, y se mantiene la decisión inicial del Juzgado de 1ª Instancia que otorgó la custodia a la madre.