GUARDA Y CUSTODIA COMPARTIDA.

PREGUNTAS Y RESPUESTAS BASICAS

 

 

 

 

¿QUE ES LA GUARDA Y CUSTODIA COMPARTIDA?

 

La guarda y custodia compartida, es la situación legal mediante la cual, en caso de separación, divorcio, o crisis familiar, ambos progenitores ejercen la custodia legal de sus hijos en igualdad de condiciones y derechos sobre los menores de edad. En definitiva es seguir ejerciendo como padre y madre en las mismas condiciones en que se hacía antes de la situación de crisis familiar.

 

Se contrapone a la tradicional figura de la custodia monoparental, que es la ejercida exclusivamente por uno solo de los progenitores (habitualmente la madre, en términos estrictamente estadísticos)

 

En el supuesto de custodia compartida, y con los matices que posteriormente se harán, lo normal será que ambos progenitores se hagan cargo al 50% en todos aquellos gastos que se refieran a los hijos

 

Corresponde exclusivamente al Juez o Tribunal verificar si concurren los requisitos para aplicar este régimen, siempre teniendo como punto de referencia el superior interés de los menores que van a resultar afectados por la misma

 

 

 

¿QUE REQUISITOS QUE SE TIENEN EN CUENTA PARA ADOPTARLA?

 

Como requisitos básicos a valorar por el Juzgado a la hora de decidir sobre la posibilidad de otorgar la guarda y custodia compartida, destacan, entre otros, los siguientes:

 

La vinculación afectiva entre los hijos y cada uno de los padres, así como con las restantes personas que convivan con ellos, en su caso

 

Aptitud de los padres frente al cuidado de los hijos y sus posibilidades de procurarles un entorno adecuado

 

Voluntad de los padres de cooperar e intentar educar a sus hijos de forma conjunta, garantizando estabilidad, una línea educacional común, y una adecuada relación y entendimiento entre ambos padres.

 

No es causa para denegar la compartida el que exista una mala relación entre los padres, salvo supuestos de conflictividad extrema

 

Práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con los menores. Tiempo que cada padre ha dedicado a la atención de los hijos antes de la ruptura, y tareas que efectivamente realizaba en relación a los hijos

 

Opinión de los hijos

 

Número de hijos

 

Cercanía de los domicilios de los padres y su adecuación a las necesidades de los menores

 

Horarios y actividades de los padres

 

Inexistencia de sentencias por actos de violencia de género, e inclusive la inexistencia de indicios fundados de haberse cometido

 

Será relevante, aunque no vinculante, el dictamen del Ministerio Fiscal y los informes periciales psicológicos

 

Es necesario que al menos lo pida alguno de los padres. En el sistema del Código Civil para acordar la custodia compartida debe concurrir esta petición de alguna de las partes del proceso (Sentencia TS 257/13 de 29 de abril)

 

Cumplimiento por parte de los padres de sus deberes en relación con los hijos.

 

En definitiva cualquier otro criterio que permita a los menores tener una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se llevaba a cabo cuando los padres convivían

 

En todo caso se atenderá al superior interés de los menores

 

 

 

¿ES UNA MEDIDA EXCEPCIONAL?

 

En absoluto es una media excepcional.

 

Como ha señalado el Tribunal Supremo recientemente (Sentencia del TS de 29 de abril de 2.013), la guarda y custodia compartida no debe tratarse de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal, e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible, y en tanto en cuanto lo sea.

 

Se sienta por el Tribunal Supremo como doctrina jurisprudencial que la interpretación de los artículos 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se llevaba a cabo cuando los progenitores convivían.

 

 

 

¿ES OBLIGATORIO QUE EL FISCAL INFORME FAVORABLEMENTE PARA QUE PUEDA ACORDARSE LA CUSTODIA COMPARTIDA?

 

Los Jueces podrán decidir que la custodia sobre un menor sea compartida, a pesar de que no haya acuerdo al respecto de los padres, sin la obligada anterior condición de que el Fiscal informe favorablemente al respecto, según ha dictaminado el Tribunal Constitucional. El Tribunal Constitucional, en Sentencia 185/12, de 17 de octubre, ha declarado inconstitucional el artículo del Código Civil que imponía la obligatoriedad del informe favorable del Ministerio Fiscal para que el Juez pudiera tomar esa decisión.

 

Por tanto, corresponde exclusivamente al Juez o Tribunal verificar si concurren los requisitos legales para aplicar este régimen

 

 

 

¿PARA ACORDAR LA CUSTODIA COMPARTIDA ES NECESARIO UN PERFECTO ENTENDIMIENTO ENTRE LOS PADRES?

 

Este criterio interpretativo, es una cuestión afortunadamente superada, o al menos, matizada.

 

En materia de custodia de menores, no es cierto que el régimen de la compartida exija un perfecto entendimiento entre los padres, que siempre sería deseable, pero en todo caso tal afirmación equivaldría a dejar al arbitrio de uno de los progenitores la efectividad de un derecho que corresponde a los menores, y del que se pueden ver privados sin justa causa.

 

Solamente en casos de grave conflictividad sería desaconsejable este sistema, según tiene establecido la Jurisprudencia. Por otro lado, sería necesario que la parte que se opone a la custodia compartida, acredite cumplidamente el perjuicio que para el menor supondría el ejercicio conjunto de la custodia.

 

Las relaciones entre los cónyuges, por si solas, no son relevantes ni irrelevantes para determinar la guarda y custodia compartida. Solo se convierten en relevantes cuando afecten, perjudicándolo, el interés del menor (STS 1-7-11 y 22-7-11)

 

Si la relación de los menores con los padres es afectuosa, y está bien asentada, la falta de comunicación entre los padres no es determinante para denegar la custodia compartida. El buen entendimiento entre los padres es beneficioso y deseable, no solo a la hora de adoptar la custodia compartida, sino en cualquier sistema de custodia. Si el único elemento que se afirma como desestabilizador de la custodia compartida, es la falta de comunicación, debe tenerse presente que dicho elemento solo es uno más a tener en cuenta según la jurisprudencia, no resultando determinante de la exclusión de este régimen, ya que si la comunicación entre los padres fuera de lo más fluida, estaríamos ante una situación idílica, que no suele acontecer en la realidad

 

 

 

¿QUE ES EL “INTERES DEL MENOR”?

 

Lo determinante para acordar la custodia compartida es que la misma se funde en “el interés del menor que va a quedar afectado por la medida que se deba tomar”. Por tanto lo que prima siempre es el interés del menor y no el de los progenitores, subordinado siempre al primero.

 

Legalmente, ni en el Código Civil, ni la Ley de protección Jurídica del Menor, definen ni determinan exactamente que deba entenderse por “interés del menor”

 

Lo esencial será en consecuencia, según criterio jurisprudencial reiterado, que se exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel.

 

El interés del menor implica que la custodia que se acuerde, debe asegurar el adecuado desarrollo evolutivo, estabilidad emocional y formación integral de los menores, para aproximarlo al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial, y garantizar al tiempo a los padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la responsabilidad parental, y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos. Sobre esta base gira el concepto del “superior interés del menor”, a la hora de acordar o no sobre la custodia compartida.

 

La decisión con respecto al régimen de custodia de los menores debe hacerse atendiendo al principio "favor filii", es decir al del interés y beneficio del menor al que queda subordinado el de sus progenitores, por legítimo que sea. Tal principio conforma, en definitiva, la guía que debe presidir la decisión judicial en casos como el que nos ocupa.

 

El interés del menor constituye una cuestión de orden público (SSTS de 11 febrero y 25 de abril de 2011 y 31 de enero de 2013). Se trata de procurar que los derechos fundamentales del niño resulten protegidos y que ello suceda de forma prioritaria y preferente a los de los demás implicados, debido a la falta de capacidad del menor para actuar defendiendo sus propios intereses.

 

 

 

¿EN CASO DE CUSTODIAS COMPARTIDAS, SE SUELE ESTABLECER PENSIÓN DE ALIMENTOS CON CARGO A ALGUNO DE LOS PROGENITORES?

 

Siempre habrá que atender a las circunstancias concretas, tanto personales como económicas del núcleo familiar, si bien, como criterio de general aplicación, se puede mantener que lo habitual sería el no establecer en estos casos pensión alimenticia, de forma que cada progenitor se hace cargo de los menores en los periodos en que éstos estén bajo su cuidado, repartiendo al 50 % los gastos extraordinarios que les afecten (entendiendo por tales los gastos médicos no cubiertos por la Seguridad Social, y cualquier otro imprevisible de naturaleza análoga, las intervenciones quirúrgicas, el ingreso en centros hospitalarios, los tratamientos de odontología, de psicología, siempre que haya continuidad, las gafas, el material de ortodoncia, las matrículas escolares y universitarias, las estancias a Colonias,...).

 

Se puede establecer, o solicitar al Juzgado que en los gastos extraordinarios no sea necesario el previo consentimiento del otro progenitor, sino que baste el conocimiento por comunicación posterior -y si en un determinado plazo (por ejemplo 15 días naturales) no consta oposición expresa, se considere por aceptado el gasto.

 

El que cada uno de los padres asuma los gastos de los hijos durante el tiempo que los tienen consigo, compartiendo al 50% los gastos extraordinarios, en todo caso lo sería en los supuestos en que exista una semejanza de ingresos entre los padres, en los cuales y por esa razón la forma de atender a los hijos sea semejante. No obstante, cuando existe una cierta diferencia entre estos ingresos, para intentar que los menores se encuentren de forma semejante con uno u otro de los progenitores, sin diferencias entre ambos, se viene adoptando en algunos casos la fijación de una pensión alimenticia en favor de los hijos y a cargo del progenitor cuyos ingresos son mayores, cuantía de la pensión que viene siendo reducida, ya que la estancia con uno u otro progenitor es al 50% habitualmente.

 

La jurisprudencia ha venido indicando que no es consustancial a la custodia compartida que los progenitores no deban contribuir a satisfacer una pensión alimenticia a uno de los cónyuges para el mantenimiento de los hijos comunes. Ello es así porque los hijos deben tener un nivel de vida similar cuando permanezcan con uno u otro de los padres aunque estos tengan diferentes ingresos. Como indica la jurisprudencia "la custodia compartida no exige una distribución igualitaria de las contribuciones económicas de los progenitores a los alimentos de los hijos, pudiendo contemplar las diferentes capacidades económicas de aquellos para fijar otras proporciones, ni existe ninguna norma que impida establecer proporciones diferentes para los gastos ordinarios”.

 

Otra alternativa que se da en la práctica es que cada uno de los progenitores habrá de satisfacer los gastos diarios de los menores cuando estén en su compañía, e ingresar mensualmente en una cuenta bancaria a nombre de los hijos una determinada cantidad, actualizable anualmente conforme al IPC, para atender los demás gastos ordinarios de los hijos.

 

 

 

¿ES LO MISMO LA GUARDA Y CUSTODIA QUE LA PATRIA POTESTAD?

 

En absoluto deben identificarse ambos conceptos.

 

Habitualmente la patria potestad, con independencia de a quien se otorgue la custodia de los menores, debe continuar ejerciéndose conjuntamente por ambos padres.

 

Esto supone que las decisiones importantes relativas a los menores, deben ser adoptadas por ambos progenitores de mutuo acuerdo, y en caso de discrepancia resolverá el Juzgado.

 

A título de ejemplo, son decisiones incluidas dentro del ámbito de la patria potestad, que no de la guarda y custodia, las siguientes cuestiones:

 

·         Cambio de domicilio del menor fuera del municipio de residencia habitual y traslado al extranjero, salvo viajes vacacionales

 

·         Elección inicial o cambio de centro escolar

 

·         Determinación de las actividades extraescolares o complementarias

 

·         Celebraciones sociales y religiosas de relevancia (bautismo, primera comunión y similares en otras religiones)

 

·         Actos médicos no urgentes que supongan intervención quirúrgica o tratamiento médico de larga duración o psicológicos

 

·         Decisiones relativas a la orientación educativa, religiosa o laica

 

En todo caso se debe reconocer al progenitor no custodio el derecho a obtener información sobre la marcha escolar de los menores y a participar en las actividades tutoriales del centro. Igualmente podrá recabar información médica sobre los tratamientos de sus hijos

 

Cabe la posibilidad de que, notificada fehacientemente al otro progenitor la decisión que uno de ellos pretenda adoptar en relación con los menores, recabando su consentimiento a la decisión proyectada, se entenderá tácitamente prestado el mismo si en el plazo que se señale (10 ó 15 días naturales por ejemplo), aquel no lo niega expresamente

 

 

 

¿ES UN OBSTÁCULO PARA DECRETAR LA CUSTODIA COMPARTIDA EL QUE ALGUNO DE LOS PADRES, POR CUESTIONES LABORALES O PERSONALES, PRECISE DE LA AYUDA PUNTUAL DE ALGUN FAMILIAR CERCANO (POR EJEMPLO LOS ABUELOS), PARA DESARROLLAR TAL CUSTODIA?

 

En absoluto sería un obstáculo en términos absolutos.

 

Se plantea el supuesto habitual en los casos en que por los horarios de trabajo, es necesario que los menores sean recogidos en los centros escolares por otro familiar directo, por ejemplo los abuelos, o atendidos por estos de forma puntual a lo largo de la jornada. Tal circunstancia no puede constituir obstáculo alguno, pues en una sociedad moderna, como la actual, la colaboración de los abuelos, no solo es importante, sino a veces imprescindible, y además conveniente para el desarrollo de los menores, pues ese contacto con los abuelos contribuye en una correcta evolución psicológica y afectiva de los menores. (Sentencia Audiencia Provincial de Cádiz de 30-12-13)

 

Las dificultades que pudieran existir para estar en compañía de los menores de forma prolongada durante la jornada laboral, tienen habitualmente su causa en circunstancias ordinarias y comunes a otras familias, como son las derivadas de la sujeción a determinados horarios por razones de trabajo que hacen complicado conciliar la vida laboral y la familiar, por lo que no debe ser un criterio relevante para determinar el régimen de custodia.

 

La necesidad de tener que recurrir, como la gran mayoría de padres trabajadores, a la ayuda de la propia familia o de terceros en el cumplimiento de sus funciones como progenitor, está plenamente justificada. Las funciones de un correcto ejercicio de la labores de guarda y custodia no exigen una presencia constante, continua y permanente de quien ejerce la custodia con sus hijos, aun cuando ello sería deseable.

 

 

 

¿EL CAMBIO JURISPRUDENCIAL EN EL SENTIDO DE ENTENDER QUE LA CUSTODIA COMPARTIDA NO ES UNA MEDIDA EXCEPCIONAL, O LOS MEROS CAMBIOS LEGISLATIVOS FAVORECEDORES DE LA CUSTODIA COMPARTIDA, PERMITEN SOBRE ESA SOLA BASE MODIFICAR LAS RESOLUCIONES JUDICIALES ADOPTADAS CON ANTERIORIDAD, EN LAS QUE SE OTORGABA LA CUSTODIA DE FORMA EXCLUSIVA A UNO DE LOS PADRES?

 

 

La mera invocación del cambio de ley, favorecedora de las fórmulas de custodia compartida, no permiten "per se" y de forma automática, y por este único y exclusivo motivo,  la modificación de la medida, ya que el modelo de guarda preferente es, o será, aquel que mejor tutele el interés del menor.

 

En este sentido y para que proceda su modificación es preciso que, tras efectuarse una ponderación entre el modelo de guarda vigente y el pretendido, se constate que este supone un beneficio para los hijos menores en relación con el status quo existente con anterioridad. La constatación de que el sistema de guarda vigente no tutela suficientemente el interés de los menores constituye, en sí mismo, un cambio sustancial aunque las restantes circunstancias no hayan variado. Poco importa que la fijación del régimen anterior fuera de mutuo acuerdo o contenciosa y el tiempo transcurrido desde su establecimiento puesto que así lo impone el criterio prevalente del interés del menor. (Sentencia Audiencia Provincial de Barcelona de 19-12-13)

 

 

 

¿ES IMPRESCINDIBLE QUE LA CUSTODIA COMPARTIDA SE SOLICITE POR UNA DE LAS PARTES? SE PODRIA IMPONER A LOS PROGENITORES UNA CUSTODIA COMPARTIDA EN CASO DE DISCREPANCIA ENTRE ELLOS?

 

 

Constituye un requisito esencial para la adopción de este régimen que medie la petición de al menos uno de los progenitores, de modo que el ejercicio compartido de la guarda y custodia se establecerá siempre que así lo soliciten ambos (art. 92.5 CC) y, en el caso de que lo pida uno de los padres, el Tribunal "podrá" acordarlo con fundamento en que de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor, teniendo en cuenta, en su caso, el dictamen de especialistas relativo a la idoneidad del modo de ejercicio de la patria potestad y del régimen de custodia (art. 92.9 CC), por lo que, en los supuestos de discrepancia entre las partes, cabría imponer a los progenitores el ejercicio de la custodia compartida cuando se demuestre que es beneficiosa para el menor (STS 29 abril 2013),

 

 

 

PETICION DE CUSTODIA COMPARTIDA POR UNO DE LOS PADRES, SOLO TRAS LA PETICION JUDICIAL DE CUSTODIA EXCLUSIVA POR EL OTRO.

 

 

Si la guarda y custodia compartida se solicita por uno de los padres, no de forma directa, sino solo como consecuencia de una previa reclamación por el otro progenitor, que en su caso reclama la atribución de la custodia exclusiva, nos encontraríamos a criterio judicial ante una conducta del progenitor que podría entenderse como carente de toda iniciativa e interés en asumir, tras la ruptura de la relación familiar, esa responsabilidad paterno-filial conjunta que ahora se reclama, máxime además cuando ni siquiera quizá la solicitó, al menos de forma transitoria, en sede de Medidas Provisionales. En consecuencia, no es conveniente solicitar la guarda y custodia compartida de forma meramente provocada por la petición del otro padre o madre, sino que conviene interesarla sin dilación. No obstante, no debe entenderse el anterior criterio en términos absolutos, y siempre habrá que atender a las circunstancias concretas de cada caso.