CUSTODIA COMPARTIDA.  QUIEN LA SOLICITA DEBE OFRECER UN PLAN CONTRADICTORIO SOBRE LOS PORMENORES EN QUE VA A CONSISTIR LA CUSTODIA COMPARTIDA Y DEBE CONCRETAR UNA FORMA Y CONTENIDO DE SU EJERCICIO. INTERES DEL MENOR

El presente supuesto parte de los siguientes antecedentes. En un procedimiento de divorcio, la madre solicita la custodia exclusiva de la menor de edad, así como el resto de medidas habituales en este tipo de procedimientos. El padre contesta a la demanda interesando la custodia compartida de la misma. En este sentido solicita que en caso de custodia compartida cada padre abonará los gastos de alimentación de la menor durante los periodos de tiempo que permanezca con cada uno de ellos, y el resto de los gastos de colegio, comedor, uniforme, ropa, seguro médico, etc, se abonarían por mitad y a partes iguales.

El Juzgado de 1ª Instancia (Juzgado de 1ª Instancia nº 20 de Palma de Mallorca), en resolución ciertamente original e innovadora, dicta Sentencia por la que se atribuye la custodia de la menor a favor de la madre, si bien exclusivamente hasta el momento en que tal menor cumpla los 18 meses de edad, en que el régimen pasará a ser de custodia compartida por semanas alternas. A partir del establecimiento de esta custodia compartida, cada uno de los progenitores se hará cargo de sus necesidades ordinarias (ropa, calzado, higiene, transporte, alimentación, ocio, etc…) durante sus periodos de convivencia, debiéndose abonar por mitad los gastos médicos y farmacéuticos no cubiertos por la Seguridad Social o seguro privado, los gastos derivados de la educación de la hija de carácter obligatorio, y los extraordinarios.

El Juzgado de instancia fija este sistema de compartida a partir de los 18 meses sobre la base de que, llegada a esa edad, la lactancia de la menor dejaría de ser un argumento excluyente de la custodia paterna, a lo que se añade el deseo del padre de involucrarse plenamente en los cuidados de su hija.

La madre recurre en apelación, siendo estimada la misma por la Audiencia Provincial (Sección 4ª de la Audiencia de Palma de Mallorca), que revoca la Sentencia de instancia, atribuyendo en exclusiva la guarda y custodia de la menor a favor de la madre.

El padre interpone Recurso de casación contra la Sentencia de la Audiencia, alegando en esencia infracción del artículo 92 del Código Civil, así como existencia de interés casacional por oposición a jurisprudencia del Tribunal Supremo, todas ellas relativas a la guarda y custodia compartida, y a los criterios a tener en cuenta para su establecimiento (Sentencias de 29-4-13, 19-7-13, 25-4-14, 2-7-14).

La madre impugna el recurso y el Ministerio Fiscal presenta escrito solicitando la estimación del mismo, y la fijación de un régimen de custodia compartida.

La Sala de lo Civil del Tribunal Supremo en Sentencia de 3 de marzo de 2.016, (Ponente Sr. Seijas Quintana), resuelve la cuestión, y así el motivo se desestima.

La Audiencia Provincial deniega el sistema de custodia compartida sobre la base de entender que las circunstancias tenidas en cuenta por el Juzgado de Instancia, no son suficientes para establecer dicho régimen en beneficio e interés de la menor.

El Tribunal Supremo vuelve a invocar la Sentencia de 19 de julio de 2.013, en el sentido de que se prima el interés del menor, y ese interés (que ni el artículo 92 del CC, ni el artículo 9 de la LO 1/96, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, definen ni determinan), exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel. (SSTS 19-7-13, 2-7-14, 9-9-15).

Sentado lo anterior se señala que los hechos que tiene en cuenta la Sentencia, no permiten establecer este régimen (en este caso concreto) en interés de la menor. Se indica que obligación de los padres es, no solo interesar esté sistema de guarda, sino concretar una forma y contenido de su ejercicio a través de un plan contradictorio ajustado a las necesidades y disponibilidad de las partes implicadas, que integre, con hechos y pruebas, los distintos criterios y las ventajas que va a tener para los hijos, lo que no tiene que ver únicamente con la permanencia o no de los hijos en un domicilio estable, sino con otros aspectos referidos a la toma de decisiones sobre su educación, salud y cuidados, deberes referentes a la guarda y custodia, periodos de convivencia con cada progenitor, relación y comunicación con ellos, régimen de relación con sus hermanos, abuelos, parientes y otras personas allegadas.

En este caso concreto no se accede a la custodia compartida teniendo en cuenta que ha sido la madre la que se ha dedicado prácticamente en exclusiva al cuidado de la niña desde su nacimiento hasta el momento actual, a lo que se añade que el padre, bombero de profesión, tiene un trabajo por sistema de turnos, realizando guardias de 24 horas, y reside a bastante distancia del domicilio de la menor. Se concluye que el padre no ha ofrecido ningún plan contradictorio sobre los pormenores en que va a consistir la custodia compartida, lo cual genera verdadera incertidumbre sobre su cuidado y educación.

En consecuencia se desestima el Recurso de Casación, y se mantiene el sistema de guarda y custodia exclusiva a favor de la madre, establecido por la Audiencia Provincial.