ATRIBUCION DEL USO Y DISFRUTE DE LA VIVIENDA FAMILIAR DE FORMA TEMPORAL A UNO DE LOS PROGENITORES, EN CASO DE CUSTODIA COMPARTIDA. NO IMPOSIBILITA ADOPTAR EL REGIMEN DE CUSTODIA COMPARTIDA El hecho de que los progenitores no se encuentren en buena armonía YA QUE ELLO ES una consecuencia lógica tras una decisión de ruptura conyugal, pues lo insólito sería una situación de entrañable convivencia.

 

 

El presente supuesto parte de los siguientes antecedentes. En un procedimiento de divorcio, ambos padres solicitan la custodia exclusiva de los dos hijos menores de edad, así como el resto de medidas habituales.

 

El Juzgado de 1ª Instancia (Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Ávila) dicta Sentencia por la que establece el régimen de guarda y custodia compartida, por meses alternos. Se establece que la totalidad de gastos del hogar familiar serían satisfechos al 50% por ambas partes, y asimismo que cada progenitor sufragará la mitad de los gastos ordinarios y extraordinarios de los menores. Finalmente se atribuye el uso y disfrute de la vivienda familiar a favor de los hijos menores, en compañía del progenitor con el cual convivan ese mes.

 

La madre recurre en apelación, siendo estimada parcialmente la misma por la Audiencia Provincial (Sección 1ª de la Audiencia de Ávila), que revoca la Sentencia de instancia, otorgando la custodia exclusiva de los menores a favor de la madre, alimentos, visitas, y uso y disfrute de la vivienda a favor de los hijos menores y la madre.

 

El padre interpone Recurso de casación contra la Sentencia de la Audiencia, alegando en esencia infracción del artículo 92.5, 6 y 7 del Código Civil, así como existencia de interés casacional por oposición a jurisprudencia del Tribunal Supremo, todas ellas relativas a la guarda y custodia compartida, y a la aplicación del principio de protección del interés de los menores (Sentencias de 7-6-13, 25-11-13, 29-11-13, 17-12-13 y 25-4-14).

 

La madre impugna el recurso y el Ministerio Fiscal presenta escrito solicitando la estimación del mismo.

 

La Sala de lo Civil del Tribunal Supremo en Sentencia de 11 de febrero de 2.016, (Ponente Sr. Arroyo Fiestas), resuelve la cuestión, y así el motivo se estima.

 

La Audiencia Provincial concede la custodia a la madre, atendiendo a la inexistencia de buenas relaciones entre los padres, y sobre la base de que la existencia de las mismas es y constituye un requisito de ineludible observancia, requerido para la adopción del régimen de custodia compartida. En definitiva, la Audiencia parte de esa situación de mala relación entre los progenitores, de modo que concluye que, sin la existencia de una buena relación entre ambos, no sería nunca posible la custodia compartida. El recurrente por su parte sostiene que este argumento choca frontalmente con la doctrina establecida por las Sentencias del Tribunal Supremo.

 

El Informe Psicosocial elaborado en autos constata la conflictividad en ascenso de los progenitores, si bien los menores tienen una vinculación positiva con ambos y asimismo ambos padres cuentan con buenas competencias parentales. No obstante opta el Informe por aconsejar la custodia a favor de la madre y propone a favor del padre el habitual régimen de visitas.

 

Se cita una vez más la Sentencia de 19 de julio de 2.013, en el sentido de que se prima el interés del menor, y ese interés (que ni el artículo 92 del CC, ni el artículo 9 de la LO 1/96, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, definen ni determinan), exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel. (SSTS 19-7-13, 2-7-14, 9-9-15).

 

Se señala que para la adopción de la custodia compartida no se exige un acuerdo sin fisuras, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo del menor, así como unas habilidades para el diálogo que se han de suponer existentes entre los litigantes, al no constar lo contrario.

 

Indica el Supremo que la Sentencia de la Audiencia recurrida considera a la custodia compartida, de facto, como un sistema excepcional que exige una acreditación especial, cuando la doctrina jurisprudencial lo viene considerando como el sistema deseable cuando ello sea posible.

 

El hecho de que los progenitores no se encuentren en buena armonía es una consecuencia lógica tras una decisión de ruptura conyugal, pues lo insólito sería una situación de entrañable convivencia. La Sala considera que no se aprecian factores que permitan entender que los progenitores no podrán articular medidas adecuadas a favor de sus hijos, sobre los que ya han sabido tomar acuerdos consensuados. 

 

Con el sistema de custodia compartida, tal y como dicen las Sentencias TS de 25-11-13, 9-9-15 y 17-11-15:

 

a). Se fomenta la integración de los menores con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia.

 

b). Se evita el sentimiento de pérdida.

 

c). No se cuestiona la idoneidad de los progenitores.

 

d). Se estimula la cooperación de los padres en beneficio de los menores, que ya se ha venido desarrollando con eficiencia.

           

En consecuencia se estima el Recurso de Casación, se casa la Sentencia de la Audiencia, y se acuerda el sistema de guarda y custodia compartida, por semanas alternas.

 

Pero lo relevante de esta Sentencia que comentamos, además de lo anterior, es la cuestión relativa al tema de la atribución temporal del uso y disfrute del domicilio familiar a favor de la madre.

 

Se señala que la Sala, al acordar la custodia compartida, está estableciendo que los menores ya no residirán habitualmente en el domicilio de la madre, sino que con periodicidad semanal habitarán en el domicilio de cada uno de los progenitores, no existiendo ya una residencia familiar, sino dos. De acuerdo con el artículo 96.2 del CC, aplicado analógicamente, se determina que la madre podrá mantenerse en la vivienda que fue familiar durante un año a contar desde la fecha de la sentencia, con el fin de facilitar a ella y a los menores (interés más necesitado de protección), la transición a una nueva residencia. Trascurrido tal plazo, la vivienda quedará supeditada al proceso de liquidación de la sociedad de gananciales.

 

En consecuencia, la peculiaridad del asunto radica en que, habiéndose acordado la guarda y custodia compartida, se otorga de forma exclusiva el uso y disfrute del domicilio familiar a uno de los cónyuges, de forma temporal. Para otorgar a la madre el uso de la vivienda familiar, la Sala parte de que el interés más necesitado de protección en este momento, es el de la esposa.

 

La Sala de lo Civil del Tribunal Supremo en Sentencia de 24 de octubre de 2.014, (Ponente Sr. Seijas Quintana), ya se pronunció también sobre este tema (ver comentario a la misma en esta misma sección).

 

Se señalaba en tal Sentencia del año 2.014, que el artículo 96 establece, como criterio prioritario, y a falta del acuerdo de los cónyuges, que el uso de la vivienda familiar corresponde al hijo, y al cónyuge en cuya compañía queden, lo que no sucede en el caso de la custodia compartida, al no encontrarse los hijos en compañía de uno solo de los progenitores, sino de los dos. En este supuesto, la norma que debe aplicarse analógicamente es la del párrafo 2º, que regula el supuesto en el que existiendo varios hijos, unos quedan bajo la custodia de un progenitor, y otros bajo la del otro, y permite al juez resolver “lo procedente”. Ello obliga a una labor de ponderación de las circunstancias concurrentes en cada caso, con especial atención a dos factores: en primer lugar al interés familiar más necesitado de protección, y en segundo lugar a si la vivienda que constituye el domicilio familiar es privativa de uno de los cónyuges, de ambos, o pertenece a un tercero. Y en ambos casos con la posibilidad de imponer una limitación temporal en la atribución del uso, similar a la que se establece en el párrafo 3º para los matrimonios sin hijos, y que no sería posible en el supuesto del párrafo 1º, recordando a este respecto la doctrina jurisprudencial establecida entre otras por Sentencia del TS de 3 de abril de 2.014 (también objeto de comentario en esta web), en el sentido de que “la atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos menores de edad es una manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitada por el juez, salvo lo establecido en el artículo 96 CC”.

 

Se parte de que el interés más necesitado de protección (la madre), ya ha sido valorado en la Sentencia, por lo que restaría por analizar es si se debe imponer o no una limitación en tal derecho de uso. Se señala por la Sala que es cierto que la situación económica de uno de los progenitores, puede dificultar en algunos casos la adopción del régimen de custodia compartida, sin perjuicio de lo cual, y en este caso concreto, en el momento actual es posible extender el uso hasta los dos años contados desde la fecha de la Sentencia (desde el pronunciamiento del Supremo), puesto que se trata de un tiempo suficiente que va a permitir a la esposa rehacer su situación económica mediante el acceso a un trabajo que incremente los ingresos que recibe, y le permita como consecuencia acceder a una vivienda digna para atender a las necesidades del hijo durante los periodos de efectiva guarda.

 

Esta segunda Sentencia que traemos a colación fijó un límite temporal de 2 años del uso de la vivienda familiar concedida a la madre, desde la Sentencia del TS.