DOCTRINA JURISPRUDENCIAL SOBRE LA CUSTODIA COMPARTIDA. RECORDATORIO SOBRE LA INNOVADORA Y CLASICA SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 29 DE ABRIL DE 2.013. LA CUSTODIA COMPARTIDA NO SE TRATA DE UNA MEDIDA EXCEPCIONAL, SINO AL CONTRARIO, HA DE CONSIDERARSE NORMAL E INCLUSO DESEABLE. EL PRONUNCIAMIENTO JUDICIAL AL RESPECTO DEBE FUNDARSE EN EL INTERES DE LOS MENORES.

Retomamos hoy, casi cuatro años después de su dictado, uno de los hitos clásicos en relación a la doctrina jurisprudencial sobre la custodia compartida, como fue la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de abril de 2.013, que supuso probablemente el punto de partida más relevante a la hora de establecer una nueva visión sobre este sistema de custodia, como es que este sistema ha de considerarse normal e incluso deseable, y en absoluto nos encontramos ante una medida excepcional. Esta Sentencia ha sido posteriormente invocada hasta la saciedad por resoluciones judiciales dictadas a lo largo y ancho de nuestro país (quizá en menor medida como cabría haber esperado, sobre todo a nivel de Juzgados de 1ª Instancia), y sin perjuicio de que sin duda es plenamente conocida, por la relevancia que implicó en su momento, y sigue manteniendo hoy día, no está de más recordar las circunstancias que motivaron el establecimiento de tal doctrina jurisprudencial.

Quizá no es exagerado decir que no puede entenderse el sistema de la custodia compartida, sin partir de esta resolución del Tribunal Supremo, que hoy volvemos a recordar.

Aquel supuesto partió de los siguientes antecedentes: En un procedimiento de divorcio los progenitores discuten la custodia de la hija común, interesando ambos la atribución en exclusiva de la misma.

El Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Elda (Alicante) dictó Sentencia atribuyendo al padre la custodia. La madre recurre en apelación, siendo desestimada la misma por la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Alicante, que también denegó la custodia compartida sobre la base de los restrictivos términos que en este sentido figuran en el artículo 92.8 del CC, cuyo tenor literal es claro al establecer que si los dos padres no están de acuerdo (supuesto del apartado 5) dicha modalidad sólo se acordará excepcionalmente y con informe favorable del Ministerio Fiscal (recuérdese la redacción normativa que exigía tal informe favorable del Ministerio Fiscal).

La Audiencia (en postura en general ya bastante superada, pero común por aquel entonces) expresó su reserva frente a las diversas modalidades de este régimen, indicando que junto a innegables virtudes como la igualdad de trato y responsabilidad de los padres, presenta inconvenientes como la menor estabilidad del status material de los hijos, la exigencia de un alto grado de dedicación por parte de los padres, la necesidad de una gran disposición de éstos a colaborar en su ejecución, etc. Indicaba la Audiencia que, si ya determinados extremos del contenido del informe y las alegaciones de las partes en la instancia permitían dudas sobre la disposición de los litigantes a la colaboración exigida por el régimen de custodia conjunta, el informe del Ministerio Fiscal en su recurso, y la oposición de padre al mismo, no hace procedente adoptar el mismo como solicita la madre, por lo que, en definitiva, confirmó la decisión del Juzgado de rechazarlo.

La madre interpuso Recurso de casación contra la Sentencia de la Audiencia, alegando la aplicación indebida de los artículos 90, 92 y siguientes del Código Civil.

La Sala de lo Civil del Tribunal Supremo en Sentencia de 29 de abril de 2.013, (Ponente Sr. Seijas Quintana), resolvió la cuestión, y así el motivo se estimó, si bien exclusivamente en lo que se refiere a los argumentos de la Sentencia de la Audiencia para denegar la custodia compartida.

El Supremo discrepa de los argumentos de la Audiencia, al no fundar la negativa en el interés del menor, al que no hace alusión alguna.

Recuerda el Supremo que la STC 185/2012, de 17 de octubre, ha declarado inconstitucional y nulo el inciso "favorable" del informe del Ministerio Fiscal contenido en el artículo 92.8 del Código civil, de tal forma que corresponde exclusivamente al Juez o Tribunal verificar si concurren los requisitos legales para aplicar este régimen. Es por tanto al Juez al que, en el marco de la controversia existente entre los progenitores, corresponde valorar si debe o no adoptarse tal medida considerando cuál sea la situación más beneficiosa para el niño; Solo al Juez le corresponde la facultad de resolver el conflicto que se le

plantea, pues exclusivamente él tiene encomendada constitucionalmente la función jurisdiccional, obligando a los progenitores a ejercerla conjuntamente sólo cuando quede demostrado que es beneficiosa para el menor.

Se parte de que la custodia compartida no se trata de una medida excepcional, sino que al contrario, debe considerarse la más normal, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a mantener dicha relación.

Entiende el Supremo que los datos que maneja la sentencia del Juzgado, ratificada en este aspecto por la recurrida, no permiten acordar la custodia compartida, no por las razones expuesta por la Sala, sino en el interés de la menor que es la que, a la postre, va a quedar afectada por la medida que se deba tomar.

Se sienta como doctrina jurisprudencial el hoy ya clásico argumento de que la interpretación de los artículos 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Se señala expresamente que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea.

En consecuencia se estima el Recurso de Casación, se casa la Sentencia de la Audiencia si bien únicamente en lo que se refiere a la denegación de la custodia compartida, pronunciamiento que se mantiene, si bien por razones distintas de las que señala la Sentencia de la Audiencia, y se declara la anterior y expuesta doctrina jurisprudencial, sin duda conocida por reiterada, pero que conviene tener muy presente por todos los operadores jurídicos que nos dedicamos a esta materia, y que en consecuencia nunca está de más traer de nuevo a colación.