CUSTODIA COMPARTIDA. SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 25 DE NOVIEMBRE DE 2.019. EL PRONUNCIAMIENTO JUDICIAL DEBE FUNDARSE EN EL INTERES DE LOS MENORES. TRANSCURSO DE 3 AÑOS DESDE LA FIJACION DE LA PREVIA CUSTODIA DE LAS MENORES A FAVOR DE LA MADRE.

El presente supuesto parte de los siguientes antecedentes. Tras un previo procedimiento de divorcio en el que se atribuye la custodia de las hijas menores de edad a la madre, con un amplio régimen de visitas a favor del padre (de jueves a la salida del colegio a lunes), que se asemeja a una custodia compartida, y que se estableció así dada la cercanía de domicilios de los progenitores, pasados 3 años el padre insta un procedimiento de modificación de medidas solicitando la custodia compartida por semanas alternas.

El Juzgado de 1ª Instancia (Juzgado de 1ª Instancia nº 28 de Madrid) dicta Sentencia estimando la demanda y estableciendo la custodia compartida.

La madre recurre en apelación, siendo estimada la misma por la Audiencia Provincial (Sección 24ª de la Audiencia de Madrid), que revoca la Sentencia de instancia, manteniendo la custodia exclusiva a favor de la progenitora tal cual se estableció en el previo procedimiento de divorcio.

El padre interpone Recurso de casación contra la Sentencia de la Audiencia, alegando en esencia infracción del artículo 92 del Código Civil, así como existencia de interés casacional por oposición a jurisprudencia del Tribunal Supremo, todas ellas relativas a la guarda y custodia compartida (Sentencias de 29-4-13, 19-7-13, 25-11-13, 29-11-13, 12-12-13 y 17-12-13).

La madre impugna el recurso y el Ministerio Fiscal presenta escrito solicitando la estimación del mismo, y la fijación de un régimen de custodia compartida.

La Sala de lo Civil del Tribunal Supremo en Sentencia de 25 de noviembre de 2.019, (Ponente Sr. Salas Carceller), resuelve la cuestión, y así el motivo se estima.

La Audiencia Provincial deniega el sistema de custodia compartida sobre la base de que no había quedado acreditado que concurran hechos nuevos o circunstancias que impliquen un cambio sustancial respecto a las anteriores que se tuvieron en cuenta a la hora de establecer la custodia materna.

Señala el Supremo que la Audiencia no ha tenido en cuenta el interés de las menores en el momento en que se solicita la modificación de medidas, habiéndose limitado a indicar que no se aprecia un cambio de circunstancias, cambio que si ha quedado acreditado al haber trasladado la madre su residencia a más de 4 km de distancia de donde anteriormente residía con las menores, siendo un hecho que para el amplio régimen de visitas inicial a favor del padre se tuvo muy presente la proximidad de los domicilios. Asimismo otro cambio de circunstancias objetivo es que las menores tienen en el momento de la modificación de medidas 3 años más que en el previo procedimiento de divorcio.

El Tribunal Supremo invoca la existencia de un cuerpo unitario de doctrina que aboga a favor de establecer el régimen de custodia compartida cuando no existan circunstancias que se opongan a ello.

 Se menciona la Sentencia de 5 de abril de 2.019 que recuerda la ya clásica doctrina jurisprudencial ya sentada desde la Sentencia de 29 de abril de 2.013, según la cual “la interpretación de los artículos 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea”.

En consecuencia se estima el Recurso de Casación, se casa la Sentencia de la Audiencia, y se acuerda el sistema de guarda y custodia compartida, y todo ello teniendo en cuenta el principio de defensa del interés de los menores.