JURISPRUDENCIA DE LAS AUDIENCIAS PROVINCIALES QUE APLICAN LA DOCTRINA DEL TRIBUNAL SUPREMO, Y OTORGAN LA GUARDA Y CUSTODIA COMPARTIDA

 

 

Audiencia Provincial de Zaragoza, Sec. 2ª, Sentencia de 14-1-2014, (Pte: Sr. Arqué Bescós).

Supuesto: Juzgado de 1ª Instancia decreta el divorcio y acuerda la custodia compartida de la hija menor de edad, por semanas alternas. La madre presenta recurso de apelación. La Audiencia confirma la Sentencia.

Señala la Audiencia que la custodia compartida por parte de ambos progenitores es el régimen preferente y predeterminado por el legislador, en busca de ese interés del menor, en orden al pleno desarrollo de su personalidad, de modo que se aplicará esta forma de custodia siempre que el padre y la madre estén capacitados para el ejercicio de las facultades necesarias a tal fin.

Del informe psicológico procede indicarse que, las referencias de la menor denotan que ambos progenitores cubren sus necesidades afectivas y sociales. No se detectan signos de desajuste psicológico ni alteraciones emocionales. La menor se encuentra adaptada a sus circunstancias familiares. Mantiene un estrecho vínculo con dada uno de sus padres, como principales figuras de apego y encargados de sus atenciones. Conserva una imagen positiva de sus progenitores y la interacción con ellos le resulta gratificante, sin apreciarse vivencias de situaciones negativas asociadas a ninguna figura parental. Igualmente, se relaciona de forma adecuada con las personas de ambos entornos, tanto del materno como del paterno. En ninguno de los progenitores se ha detectado indicios de desajuste emocional que pudiera condicionar la capacidad de proporcionar a su hija las atenciones adecuadas para su desarrollo. Hasta el momento, la conflictividad entre los padres no ha afectado a la relación que la menor mantiene con cada uno de ellos ni ha tenido repercusiones significativas en su estado anímico, mostrando una vinculación adecuada con ambos y poniéndose de manifiesto su buena capacidad adaptativa. La situación familiar ha logrado estabilizarse a lo largo de los últimos meses, cumpliéndose el sistema judicial sin dificultades. En la actualidad ambos progenitores se encuentran bien implicados y centrados en el cuidado y atención de su hija. Finalmente recomienda que permanezca con cada uno de sus progenitores en semanas alternas, de viernes a viernes, realizándose el cambio de custodia a la salida del colegio. Asimismo se aconseja que se relacione con el progenitor con quien no conviva una tarde entre semana desde la salida del colegio hasta el día siguiente a la entrada del mismo. Mitad de las vacaciones escolares.

Del informe social conviene destacar, que la menor se encuentra bien adaptada a ambos entornos, y tiene adecuadamente satisfecha sus necesidades. Está adaptada a su entorno escolar y se relaciona de forma satisfactoria entre sus iguales. Ambos progenitores tienen en la actualidad un nivel de ingresos similar, además de vivir en viviendas compartidas y contar cada uno de ellos con su respectiva red de apoyo. Asimismo tanto el Sr. XXXX como la Sra. XXXX han estado llevando a cabo una guarda y custodia de forma compartida, que se ha ido cumpliendo con regularidad. Se considera que la menor está bien atendida por ambos progenitores y que se encuentra bien adaptada a ambos entornos. Finalmente recomienda que, teniendo en cuenta que la menor tiene vínculos afectivos con ambos progenitores y con el fin de favorecer la relación de la niña con sus padres, sería conveniente una guarda y custodia compartida como lo están llevando actualmente por semanas alternas. Asimismo, se puede relacionar una tarde entre semana con pernocta con el progenitor no custodio en ese momento.

El recurrente viene a aludir en su recurso únicamente a la fuerte conflictividad existente entre las partes, no obstante, no toda conflictividad puede ser causa de exclusión de la custodia compartida , es cierto que es necesario un cierto grado de entendimiento o consenso entre los progenitores para poder realizar de manera adecuada la corresponsabilidad parental después de un ruptura, más también lo es que toda crisis matrimonial o de pareja lleva consigo una cierta falta de entendimiento y desencuentro, debiendo en todo caso cuando menos exigirse un cierto grado de conflictividad y hostilidad para que pueda dejarse sin efecto los beneficios que para el menor puede conllevar en su caso la implantación de la guarda y custodia compartida , como recomienda el informe psico-social, por lo expuesto procede mantener la guarda y custodia compartida , tal como fija la Sentencia apelada.

 

Audiencia Provincial de Cádiz, Sec. 5ª, Sentencia de 30-12-2013, (Pte: Sr. Ercilla Labarta)

Supuesto: Juzgado de 1ª Instancia decreta el divorcio y acuerda la custodia compartida de la hija menor de edad, por semanas alternas. La madre presenta recurso de apelación. La Audiencia confirma la Sentencia.

Señala la Audiencia que se plantea esencialmente en esta apelación la cuestión relativa a la custodia compartida señalada como sistema de aguarda y custodia en la sentencia recurrida. El artículo 92 CC  establece dos posibilidades para que pueda acordarse la guarda y custodia compartida : la primera cuando se de la petición conjunta por ambos progenitores y la segunda (art 92,8 Código Civil), que permite excepcionalmente y aun cuando no se den los supuestos del apartado cinco, acordar este tipo de guarda a instancia de una de las partes.

Tras una serie de vacilaciones iniciales en orden a la interpretación de dicho precepto, en el cual ya se ha prescindido del concepto de excepcionalidad sustituyéndolo por el de normalidad, así como la declaración de inconstitucionalidad relativa al informe favorable del Ministerio Fiscal (STC 17-10-2012) para poder acordar dicho sistema de guarda y custodia compartida , en la actualidad, el sistema puede sintetizarse en distintos pronunciamientos jurisprudenciales, así la STS Sala 1ª de 10 diciembre 2012 se indica que "La guarda y custodia compartida , como reitera la jurisprudencia de esta Sala, se concibe. como una forma de protección del interés de los menores cuando sus progenitores no conviven, no como un sistema de premio o castigo al cónyuge por su actitud en el ejercicio de la guarda (SSTS 496/2011, de 7 julio; 84/2011, de 21 febrero y 94/2010, de 11 marzo)", jurisprudencia que ha venido a plasmarse en la STS Sala 1ª de 29 abril 2013, que fija la doctrina jurisprudencial aplicable, la cual indica que "la potestad conjunta, resulta sin duda la mejor solución para el menor por cuanto le permite seguir relacionándose del modo más razonable con cada uno de sus progenitores, siempre que ello no sea perjudicial para el hijo, desde la idea de que no se trata de una medida excepcional, sino que al contrario, debe considerarse la más normal, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a mantener dicha relación.",

En el presente supuesto la situación de los padres en relación a la hija menor es de las mas idóneas para determinar este sistema, lo cual viene avalado por el informe del equipo psicosocial, quienes consideran como ideal para el desarrollo psicológico y afectivo de la menor la asunción y establecimiento del sistema de guarda y custodia compartida.

 

 

Audiencia Provincial de Barcelona, Sec. 12ª, Sentencia de 19-12-2013, (Pte: Sra. Sambola Cabrer)

 

Supuesto: Juzgado de 1ª Instancia dicta Sentencia de Modificación de Medidas de Divorcio, y acuerda la custodia compartida de los hijos menores de edad. La madre presenta recurso de apelación. La Audiencia confirma la Sentencia.

La Audiencia señala que el pronunciamiento se basa fundamentalmente en tres motivos: 1º.- El interés del menor, 2º.- La voluntad de los hijos y 3º.- La proximidad de los domicilios y la disponibilidad y habilidades parentales del padre.

Si bien no existe informe técnico al respecto, el tribunal estima que en este caso la emisión de un informe técnico sobre la concreta situación personal y familiar de los menores, y en cualquier caso no vinculantes para el juzgador, resultaba innecesario para resolver sobre el sistema de guarda.

En cuanto a la ubicación geográfica de los núcleos de convivencia paterno y materno, los domicilios de ambos progenitores están muy próximos entre sí. Sus viviendas se encuentran en la misma urbanización. Esta proximidad facilita el traslado y la logística de los hijos para procurar el cambio de guarda.

Como expresa la sentencia apelada los horarios laborales del Sr. XXXX le permiten contar con disponibilidad de tiempo para poder atender de forma razonablemente adecuada a los hijos comunes.

 

 

Audiencia Provincial de La Coruña, Sec. 5ª, Sentencia de 17-12-2013, (Pte: Sr. Tasende Calvo)

 

Supuesto: Juzgado de 1ª Instancia decreta el divorcio y acuerda la custodia exclusiva del hijo menor de edad a favor de la madre. El padre presenta recurso de apelación. La Audiencia revoca la Sentencia y acuerda la custodia compartida, por semanas alternas

Establece la Audiencia que en el presente caso y para una adecuada solución del conflicto planteado, debemos acudir, como prueba relevante, imparcial y cualificada, del informe psicosocial elaborado y ratificado en la vista del juicio, cuyo rigor, autoridad y profesionalidad no pueden ser puestos en duda arbitrariamente, con base en apreciaciones subjetivas e interesadas, carentes de fundamento objetivo, máxime cuando no se ha aportado ningún otro dictamen técnico o pericial que contradiga o desvirtúe sus conclusiones. Este informe acredita la idoneidad de los progenitores litigantes para el ejercicio de la patria potestad, teniendo ambos aptitud o capacidad para ocuparse de forma responsable del cuidado y educación de su hijo menor, sin que ninguno de ellos tenga problemas que puedan afectar negativamente al normal desempeño de la custodia y poner en peligro la persona o el desarrollo integral del menor, el cual mantiene un vínculo afectivo intenso con ambos padres, que es favorecido por la buena disposición actitud de éstos, por lo que la situación personal de los progenitores es similar o muy parecida ante la cuestión debatida, mientras que las dificultades que pudieran existir para estar en compañía de su hijo de forma prolongada durante la jornada laboral, que recíprocamente se achacan las partes, tienen su causa en circunstancias ordinarias y comunes a otras familias, como son las derivadas de la sujeción a determinados horarios por razones de trabajo que hacen complicado conciliar la vida laboral y la familiar, por lo que no debe ser un criterio relevante para determinar el régimen de custodia, aunque en este caso el informe destaca la relativa flexibilidad y posibilidad de adaptación de dichos horarios que ambos tienen para atender al menor de forma bastante personal.

El hecho de que se haya producido un mayor distanciamiento entre las partes a consecuencia de la relación sentimental y de convivencia en el hogar familiar que la actora mantiene con un tercero, situación que la misma resolución apelada considera ajena a este proceso en tanto no perjudique al menor, no debe constituir un obstáculo para la guarda conjunta, desde el momento en que, como constata el informe psicosocial, existe una coincidencia mayoritaria entre los padres en cuanto a valores, formas y estilos de crianza y educación del hijo común, sin que haya diferencias de criterio en lo fundamental, salvo las que han surgido por las posiciones enfrentadas que mantienen en el proceso y que son habituales en este tipo de contiendas.

Por todas estas consideraciones y de acuerdo con el dictamen psicosocial examinado, estimamos que, en la situación actual del menor y tras un prolongado período de custodia materna, más que suficiente para fomentar un mayor acercamiento entre la actora y su hijo aconsejado inicialmente, la custodia compartida es el régimen adecuado y más beneficioso para el interés del menor y para hacer efectivo su derecho a relacionarse con ambos progenitores en condiciones de igualdad.

 

Audiencia Provincial de Zaragoza, Sec. 2ª, Sentencia de 17-12-2013, (Pte: Sr. Gil Nogueiras)

 

Supuesto: Juzgado de 1ª Instancia en procedimiento de guarda y custodia de pareja de hecho acuerda la custodia compartida del hijo menor de edad, por semanas alternas. La madre presenta recurso de apelación. La Audiencia confirma la Sentencia.

Señala la Audiencia que cuestionándose el régimen de custodia compartida atribuida a ambos progenitores para el ejercicio de la patria potestad en los términos marcados por el artículo 92.5 del Código Civil, hay que atender a los correctos razonamientos que emplea la resolución de instancia, que por tanto debe confirmarse y que encuentran acomodo en la reciente resolución del TS de 19 de julio de 2013 que con base en la seminal sentencia de 29 de abril de 2013 declara como doctrina jurisprudencial la siguiente: "la interpretación de los artículos 92, 5, 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea".

Con base por tanto en esta doctrina Jurisprudencial no puede sino confirmarse la resolución impugnada cuando ésta ha tenido en cuenta la prueba practicada, que ha resultado favorable a la medida ahora impugnada, cual es el informe favorable del Gabinete psicosocial afecto a los Juzgados según el cual es esta la alternativa (la custodia compartida ) que puede proporcionar al menor una mayor estabilidad y permitir todas las necesidades evolutivas del menor, estando ambos progenitores capacitados para afrontar el cuidado, cubrir sus necesidades afectivas y el desarrollo psicológico del menor.

 

 

Audiencia Provincial de Baleares, Sec. 4ª, Sentencia de 13-12-2013, (Pte: Sra. Fernández Alonso, Mª Pilar)

Supuesto: Juzgado de 1ª Instancia decreta el divorcio y acuerda la custodia exclusiva de los tres hijos menores de edad a favor de la madre. El padre presenta recurso de apelación. La Audiencia revoca la Sentencia y acuerda la custodia compartida de los menores de edad, por semanas alternas

Señala la Audiencia que los hoy litigantes, tras su separación de hecho, suscribieron una propuesta de convenio regulador en fecha XXXX, no presentado a la aprobación judicial, convenio en el que se acordó un sistema de custodia compartida por periodos semanales compartiendo el domicilio familiar los dos progenitores de forma rotatoria y visitas diarias para el progenitor al que no le correspondiera la semana de custodia. El anterior sistema estuvo vigente como decimos hasta el dictado de la sentencia apelada.

La aptitud para ocuparse y atender a la prole se presume a todo progenitor por el mero hecho de serlo, salvo que en autos se demuestre lo contrario.

Y en el caso que nos ocupa, los propios litigantes, buscando lo mejor para sus tres hijos, acordaron, que ambos reunía las mismas condiciones y aptitudes para hacerlo, pactando libremente un sistema de custodia compartida con alternancia semanal en el uso del domicilio, sistema que no consta acreditado, por medio objetivo alguno de prueba, que no sea beneficioso para los niños, cuyo superior interés debe ser el que presida la decisión de todos los temas y materias que les afecten como proclama el art 39.2 CE y declaración derechos del niño.

La prueba practicada, documental e interrogatorio de las partes, no permite a este Tribunal llegar al convencimiento de que el sistema de custodia materna sea más beneficioso para los tres hijos de los litigantes que el de custodia compartida, que libre y voluntariamente acordaron las partes en propuesta convenio regulador y, que se ha venido desarrollando desde entonces hasta la sentencia apelada.

 

En definitiva y al no constar probado que el sistema de custodia exclusiva materna dispuesto por la sentencia sea más beneficioso para los niños que el de guarda y custodia compartida voluntariamente pactado por los progenitores, consideramos, con el recurrente, que debe revocarse la sentencia, teniendo en cuenta, además, la doctrina fijada por la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia 29 abril 2.013