ATRIBUCION DEL USO Y DISFRUTE DE LA VIVIENDA FAMILIAR DE FORMA TEMPORAL A UNO DE LOS PROGENITORES, EN CASO DE CUSTODIA COMPARTIDA.

El presente supuesto parte de los siguientes antecedentes: En un procedimiento de divorcio la madre solicita la guarda y custodia del hijo menor, alimentos en la cantidad de 700 €/mes, más el 50% de los gastos extraordinarios, la atribución del uso del domicilio familiar (privativo del padre), 300 €/mes en concepto de pensión compensatoria, y la fijación de un determinado régimen de visitas a favor del padre.

El padre se opone a la demanda solicitando con carácter principal la guarda y custodia compartida, por periodos quincenales, el uso del domicilio a favor del esposo e hijo (al ser privativo), en concepto de alimentos para el hijo, el padre ofrece la cantidad de 100 €/mes (hasta que la madre obtenga empleo, y en todo caso durante un plazo de un año), pensión compensatoria a favor de la esposa en la cantidad de 300 €/mes durante un plazo de un año, y fijación de un determinado régimen de visitas durante los periodos quincenales para el cónyuge no custodio. Subsidiariamente solicita que la custodia del menor se atribuya a la madre, que al padre se le atribuya el uso y disfrute del domicilio familiar, que los alimentos a favor del hijo queden fijados en la cantidad de 200 €/mes, pensión compensatoria a favor de la esposa en la cantidad de 300 €/mes durante un plazo de un año, y fijación de un determinado régimen de visitas a su favor.

Se dicta Sentencia en primera instancia por la que se atribuye a la madre la guarda y custodia del menor, se le otorga el uso y disfrute de la vivienda, y se fijan los alimentos en la cantidad de 500 €/mes, la pensión compensatoria en 300 €/mes durante un plazo de 2 años, y se establece el habitual régimen de visitas a favor del progenitor no custodio.

Tramitado recurso de Apelación, interpuesto por el padre, la Audiencia Provincial estima parcialmente el mismo en el sentido de dejar sin efecto lo acordado en primera instancia sobre guarda y custodia, y visitas, estableciendo la guarda y custodia compartida. Se fijan los alimentos en la cantidad de 250 €/mes y se mantienen el resto de los pronunciamientos de la sentencia de instancia.

En consecuencia, la peculiaridad del asunto radica en que, habiéndose acordado la guarda y custodia compartida, se otorga de forma exclusiva el uso y disfrute del domicilio familiar a uno de los cónyuges, en este caso a la madre, domicilio, que a mayor abundamiento es privativo del padre. Para otorgar a la madre el uso de la vivienda familiar, la Audiencia parte de que el interés más necesitado de protección en este momento, es el de la esposa.

Por el padre se interpone recurso extraordinario por infracción procesal, e igualmente Recurso de Casación por infracción del artículo 96 CC, y por oposición de la Sentencia a doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo. Alega el padre, en esencia, que procedería determinar una temporalidad en el uso de la vivienda privativa atribuida a la esposa (como interés más necesitado de protección), en un supuesto en el que, en última instancia, se ha acordado la guarda y custodia compartida.

El Ministerio Fiscal interesa la estimación del recurso, solicitando que el uso de la vivienda se atribuya al hijo menor, si bien manifestando que, si se mantuviera la atribución del uso de la vivienda a la madre, tendría que limitarse tal uso en el tiempo, tal cual solicita el recurrente.

La Sala de lo Civil del Tribunal Supremo en Sentencia de 24 de octubre de 2.014, (Ponente Sr. Seijas Quintana), resuelve la cuestión, y así el motivo se estima.

Gira en consecuencia el asunto en cuanto a la inicial atribución de la vivienda familiar a la madre, sin carácter temporal, habiéndose acordado la guarda y custodia compartida, y teniendo en cuenta asimismo que tal vivienda es privativa del padre.

Indica la Sala que lo que se pretende a través del recurso es que la Sala adopte una solución con relación a la atribución de la vivienda al cónyuge no titular de la misma, en casos de custodia compartida, sobre la que no existe jurisprudencia de casos similares.

Se indica que el problema es especialmente grave en situaciones de crisis económica, cuando en la vivienda quedan los niños, y son los padres los que se desplazan en los periodos de convivencia establecidos, puesto que les obligará a disponer de su propia vivienda, además de la familiar, en definitiva, con tres viviendas en uso.

Se señala que el artículo 96 establece, como criterio prioritario, y a falta del acuerdo de los cónyuges, que el uso de la vivienda familiar corresponde al hijo, y al cónyuge en cuya compañía queden, lo que no sucede en el caso de la custodia compartida, al no encontrarse los hijos en compañía de uno solo de los progenitores, sino de los dos. En este supuesto, la norma que debe aplicarse analógicamente es la del párrafo 2º, que regula el supuesto en el que existiendo varios hijos, unos quedan bajo la custodia de un progenitor, y otros bajo la del otro, y permite al juez resolver “lo procedente”. Ello obliga a una labor de ponderación de las circunstancias concurrentes en cada caso, con especial atención a dos factores: en primer lugar al interés familiar más necesitado de protección, y en segundo lugar a si la vivienda que constituye el domicilio familiar es privativa de uno de los cónyuges, de ambos, o pertenece a un tercero. Y en ambos casos con la posibilidad de imponer una limitación temporal en la atribución del uso, similar a la que se establece en el párrafo 3º para los matrimonios sin hijos, y que no sería posible en el supuesto del párrafo 1º, recordando a este respecto la doctrina jurisprudencial establecida entre otras por Sentencia del TS de 3 de abril de 2.014 (también objeto de comentario en esta web), en el sentido de que “la atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos menores de edad es una manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitada por el juez, salvo lo establecido en el artículo 96 CC”.

Se parte de que el interés más necesitado de protección (la madre), ya ha sido valorado en la Sentencia, por lo que restaría por analizar es si se debe imponer o no una limitación en tal derecho de uso. Se señala por la Sala que es cierto que la situación económica de uno de los progenitores, puede dificultar en algunos casos la adopción del régimen de custodia compartida, sin perjuicio de lo cual, y en este caso concreto, en el momento actual es posible extender el uso hasta los dos años contados desde la fecha de la Sentencia (desde el pronunciamiento del Supremo), puesto que se trata de un tiempo suficiente que va a permitir a la esposa rehacer su situación económica, puesto que si bien carece en estos momentos de ingresos, cuenta con apoyos familiares, y puede revertir, por su edad (47 años), y cualificación (cuenta con estudios superiores), la situación económica mediante el acceso a un trabajo que incremente los ingresos que recibe, y le permita como consecuencia acceder a una vivienda digna para atender a las necesidades del hijo durante los periodos de efectiva guarda.

En consecuencia se estima el recurso de casación formalizado contra la sentencia de la Audiencia, en el único sentido de fijar un límite temporal de 2 años del uso de la vivienda familiar concedida a la madre, desde la Sentencia del TS, y manteniendo el resto de los pronunciamientos de la Audiencia.

Destacar que la Sentencia objeto del presente comentario, implica la respuesta jurisdiccional individualizada de un supuesto concreto y puntual, con sus especialidades propias, por lo que no debe entenderse que la decisión final adoptada implique, a salvo de posteriores pronunciamientos en el mismo sentido, el establecimiento de doctrina jurisprudencial al respecto.